CGR - Concepto EE0049516 de 2015

CONTRALORiA 'OFICINA GENERAL DE1-ARERÓBL.!CA ;JURÍDICA ContralonaGeneraldelaRepública::SGD20-04-201514:54

AiContestarCiteEsteNo.: 2015EE004-9616Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

DESTINO DORISJASBLEYDIRODRIGUEZGARCIA

ASUNTO CONTRATACIONSERVICIOSUSUARIOSESE

80112 Bogotá, D.C. 2015EE0049516 niiiiiiiiiiiiiiuníiiiiiiiimiiiiiiiiiiini Doctora DORIS JASBLEYDI RODRÍGUEZ GARCÍA Gerente de la ESE Hospital ProfesorJorge Cavalier Gerencia(o)hospitalcaiica.qov.co esehospltalpjc@gmall.com Carrera4 No. 1 -33 Cajlcá-Cundlnamarca

ASUNTO: CONTRATACION SERVICIOS PARA USUARIOS DE LAS ESE Respetada Doctora Doris: Estaoficina recibióescritodelaSuperintendenciadeSalud,trasladando su consulta suscrita por la Doctora Doris Jasbleydi Rodríguez García, Gerente de la ESE Hospital Profesor Jorge Cavalier, solicitando concepto jurídico sobre la forma de contratar los servicios para los usuarios de las ESE, con base en los siguientes hechos: "EnreunióndeJuntaDirectivade laESEHospitalProfesorJorge Cavalier, realizada por la Secretaría de Salud Departamental, con la asistencia de la Directora de Inspección, Vigilancia y Control, se Informó sobre la posibilidad de una medida de

suspensión total temporal, por incumplimiento de las condiciones técnicas de habilitación, en los 29 de los 30 servicios habilitados para la sede 2 de la ESE, operada por Cardioglobal Ltda., en virtud del contrato 165de 2011. Dichasuspensión acarrearía desprotección para la población de Cajica, por lo que solicita concepto sobre si la ESE puede asumir un plan de contingencia inmediato que contemple la contratación de la prestación de servicios para los usuarios con las ESEque conforman lared del sector (Chíay Zipaquirá) y una IPS privadaen el municipio (para el servicio de urgencias) ya que no existe otra opción paraque los usuarios reciban los servicios de salud." En la actualidad las ESE tiene tercerizados 30 de sus 34 servicios habilitados a través del contrato 165 de 2011, a 30 años con Cardioglobal Ltda. quienes ante la eminencia del cierre manifestaron, que no consideran necesario realizar plan de Carrera9aNo.12C-10piso8. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

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GENERAL OELARERÚ8LICA SJURIDICA DoctoraDorisJasbleydiRodríguezGarcia Página2de5 contingencia, por cuanto confían en que la medida se levantará inmediatamente y no afectará los servicios de salud. Aclaran que "las EPS-S le contratan a la ESE por cápita y algunos servicios por evento, pero en el momento de indagar con la red pública (Chía y Zipaquirá) y la

IPS privada, la forma de reconocer los servicios sería por evento, por lo cual consulta: ¿La ESEentraría en detrimento patrimonialy/o cual sería laforma idónea parapagar losservicios a estas entidades, sin incurrir enfaltadisciplinariaofiscal9" La presente consulta fue elevada al Ministerio de Salud y Protección Social, las siguientes entidades: (Viceministeriode Salud Públicay Prestaciónde Servicios de Salud, Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud), Gobernación de Cundinamarca (Secretario de salud) y Superintendencia Nacional de Salud, entidadesque enconceptode estaoficinason competentes para resolver la presente consulta.

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría General de la República"1. En este orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que 1Artículo28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000._ 1Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. _Carrera9 No.12C10.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co !(fpICONTRALORIA \ ¿J ül.NCHAl.. UE LARiLPÚBLICA O UiF JEIC ÍOIN iCA A DoctoraDorisJasbleydiRodríguezGarcía Página3de5 rigenpara lavigilanciade lagestiónfiscally "asesorarjurídicamente a lasentidades queejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivosdevigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267 de 2000, esta calidad solo latienen las

posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de la Constitución Políticay las leyes 42 de 1993, 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, laContraloría Generalde la Repúblicaes autoridaden materiade controlfiscal. La tarea de entes como la Contraloría no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que le sea permitido participar en labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir losprocesosquedespués habránde ser examinadosdesde laperspectiva del control. De lo contrario, él no podríaejercerse objetivamente, puesen lamedida en que losentes controladores resultaren involucradosen el proceso administrativo específico objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función. Con fundamento, en las anteriores consideraciones, la Contraloría General de la República, noes competenteparapronunciarsesobre losaspectosseñalados en la consulta, toda vez que ello puede afectar la imparcialidad que debe observar en el ejercicio propio de sus funciones. No obstante, se darán orientaciones de carácter general respecto del daño

patrimonial así: 6Arl.43,numeral 11de)DecretoLey267de2000. 6Arl.43,numeral 14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídica quecomprometalaposiciónInstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuImportanciaameritendichopronunciamientooporImplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9 No. 12C10.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A i

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DoctoraDorisJasbleydiRodríguezGarcía Página4de5 La Ley 610 de 2000, en su artículo 6 lo define en los siguientes términos: "Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de losbienes o recursospúblicos, o a losintereses patrimoniales delEstado, producidaporuna gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique alcumplimiento deloscometidosydelosfinesesencialesdelEstado,particularizadosporelobjetivo

funcionalyorganizacional,programaoproyectodelossujetosde vigilanciaycontrol de las contralorías. Dichodañopodráocasionarseporacciónuomisión delosservidorespúblicosopor la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcandirectamente o contribuyan aldetrimento alpatrimoniopúblico." La definición describe una serie de eventos con los cuales se puede lesionar el patrimonio público y por ende son enunciativos y no taxativos, permitiéndole al operador jurídico determinar en cada caso particular la conducta constitutiva del daño. Ahora bien, la responsabilidadfiscal sólotiene cabidacuandotenga relacióndirecta con actos propios de la gestión fiscal. Es decir que es preciso que la conducta reprensible se hayacometido en ejercicio deesta,definida en el artículo 3o de la ley 610 de 2000 así: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicosy laspersonas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidady valoración de loscostos ambientales".

De igualforma, se requiere que exista el daño. Al respecto, el artículo 40 de la Ley 610 dispone que el proceso de responsabilidad fiscal se apertura cuando se encuentra establecida la existencia del daño. En otras palabras, no hay responsabilidad fiscal sin daño, y éste debe ser atribuido a título de dolo o culpa grave, debiendo existir una relación de causalidad entre la conducta y el hecho generador del daño. Carrera9No. 12C10.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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DoctoraDorisJasbleydiRodríguezGarcía Página5de5 De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) undaño patrimonial al Estado; b) unaconducta dolosa o gravemente culposaatribuiblea unapersonaque realizagestiónfiscaly; c) un nexocausalentre el daño y la conducta. Sólo en el evento de que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidadfiscal a una persona. Ahora bien, laresponsabilidadfiscaltiene carácter resarcitoño,su únicofin consiste en reparar el patrimonio público que ha sido menguado por servidores públicos o particulares que realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra forma, su finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penaly disciplinaria. Es así como la naturaleza de la responsabilidadfiscal es patrimonialy resarcitoria, en otros términos, no es punitiva, por tanto, no tiene porfin castigar sino resarcir al

Estado por el menoscabo,disminución, perjuicio,detrimento, pérdidao deteriorode los bienes o recursos públicos. Se concluye entonces que siempre que se vulneren derechos o intereses patrimoniales del Estado, con una conducta dolosa o gravemente culposa de un gestorfiscal podremosestarfrente aundaño patrimonial,susceptiblede unproceso de responsabilidadfiscal. Cordialmente,

jb LIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora OficinaJurídica Proyectó.CieloEslavaBoowd Revisó:LucenithMuñozArena

N.R. 2014-ER0029245

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