CGR - Concepto EE0053498 de 2015

CONTRALORIA: of,c,na

GilNC'R>\L Di:LAREPÚBLICA JURÍDICA

80112 Bogotá, D C. ORIGEN 80112-A Ol FC ICo Im NAas Jt Us RiC IDil Ie CAEs /t© MAM Ro T.: H2 A01 J6 UE LE IA0 N0 A63 M49 A8 RTF Io Nl: E6 ZA Bn E« Rx: M0 EF OA:0

DESTINOl-'ERNANOO JOSLI VELEZ GlRALOO

ASUNTO RESERVADENUNCIAPRESUNTOHALLAZGOFISCAL

2015EEOO53498 III||||]111IliliI!IIIIIIUIIIIIIIIIIIIIIIIIIII

Doctor

FERNANDO JOSÉ VELEZ GIRALDO

fvelez@cga.gov.co

ASUNTO:, RESERVA DENUNCIA QUE ESTABLECE PRESUNTO HALLAZGO

FISCAL Respetado DoctorVélez Giraldo: Conoce esta Oficina del radicado 2015ER0017091 del 25 de febrero de 2015, consultando sobre si el informe de la atención de una denuncia que establece un presunto hallazgo fiscal es público. Se puede entregar a cualquier persona que lo solicite por medio de underecho de petición o tiene reserva legal? ALCANCÉ DEL CONCEPTO. i Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto;a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen caráctef el de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaqúellas queformulen las dependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como lÿs formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 1Artícuio28delaLey1437de2011. _ :Arl.43,numeral,4delDecidoLey267de2000. Carrera9a[\lo.12C-10piso8. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORIA

OFICINA

GENERAL OZ1 t_A REPÚBLICA JURÍDICA

DoctorFernandoJoséVélezGiraldo Página2de10 Contraloría General"3y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscal"5y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6.

Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 167del Decreto Ley267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s).

CONSIDERACIONESJURIDICAS.

Unade lasformas de contribuir en la lucha contra lacorrupción, es denunciando en forma responsabley objetiva hechosque se consideren van en contra del buen uso de los recursos públicos. Ladenuncia es entonces el mecanismo mediante el cual cualquier persona notifica o da aviso, en forma verbal o escrita, a la Contraloría General de la República o a las contralorías territoriales de hechos o conductas con las que se pueda estar configurando un posible manejo irregular o un eventual detrimento de los bienes o fondos de la Nación, de los Departamentos o municipios, o una indebida gestión fiscal, bien sea por parte de un servidor público o de un particular que administre dichosfondos o bienes. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. ''Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina

einterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9aNo.12C-10Piso8.PBX:6477000-CódigoPostal111321. Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia www.contraloriagen.gov.co Página 2 | 10

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GENERAL. DE l_A REPÚBLICA > JURÍOJCA

DoctorFernandoJeséVélezGiraldo Página3de10 La ley 57 de 1985, "porla cualse ordena lapublicidadde losactosy documentos oficiales", ndica: "Articulo 12°.- Todapersonatienederechoaconsultarlosdocumentosquereposen en las ¡ñas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos dobumentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o nohaganrelacióna la defensa o seguridadnacionah. La Corte Constitucional refiriéndose al tema dispuso: "Derecho de acceso a los documentospúblicos "Elderechoque tiene todapersonadeaccederá documentospúblicos, consagrado en elartículo 74dela ConstituciónNacional,segúnlohaseñalado esta Corporación es underecho fundamentalen lamedida en que se encuentra en íntimaconexidad conderechosfundamentalesexpresamenteconsagrados, comolosonlosderechos depeticióneinformación. Al respecto lasentenciaT-473 de 1992, advierte:

En ocasiohes, el artículo 74 de la Constitución Nacionalpuede verse como una modalidaddelderecho fundamentaldepetición. Enefecto, el "derecho apresentar peticionesrespetuosasalasautoridadespormotivosde Interésgeneraloparticular y a obtenerpronta resolución" (Artículo 23 Constitución Nacional) incluye, por su misma naturaleza, el derecho a acceder a los documentos públicos (Artículo 74 ConstituciónNacional). En efecto, esta Corporación tuvo ya oportunidad de pronunciarse al respecto, manifestando que elacceso a documentospúblicoshacepartedelnúcleoesencial delderecho depetición". ...sies ciertoque elderecho a accederálosdocumentospúblicosconsagrado enel artículo 74, puedeconsiderarse enbuenamedida como unamodalidaddelderecho fundamentaldepeticióny comoinstrumentonecesarioparaelejercicio delderecho a la información y, porlo tanto, comparte con estos su núcleo axiológico esencial, C.P.artículo74Aiticuio74.Todaslaspersonastienenderechoaaccederalosdocumentospúblicossalvoloscasosqueestablezcalaley. Carrera No. 12C-10 Piso8. PBX:6477000-Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia ÿ www.contraloriagen.gov.co Pagina 3 | 10

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0f,eINA GENERAL de L_á REPOBL. iRÍDJCA DoctorFernandoJoséVéle2Giraldo Página4de10 noloesmenosquetienetambiénuncontenidoyalcanceparticularesqueieotorgan especificidadyautonomía dentro delconjunto delosderechosfundamentales",9

(...) De igualforma, determina ladisposición legalcitada: "Artículo 15oLa autorización para consultar documentos oficiales y para expedir copias o fotocopias, autenticadas sielinteresado asilo desea, deberá concederla eljefe de la respectiva oficina o elfuncionario en quien éste haya delegado dicha facultad. Artículo 19oLas investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos enque se consignenlasexplicaciones de laspersonasinculpadas. Parágrafo.- Siun documento es reservado elsecreto se aplicará exclusivamente a dicho documentoy noa lasdemáspiezasdelrespectivo expediente o negocio. Artículo 20°.- El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridadesque losolicitenpara eldebido ejercicio desusfunciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguena conocerendesarrollo deloprescrito en este artículo. Artículo 21°.- La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale sucarácterreservado, indicandolasdisposicioneslegalespertinentes. Silapersona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo que tengajurisdicción en ellugardonde se encuentren 9 SentenciaC621de1996CorteConstitucional.MagistradoPonentedoctorAntonioBarreraCarbonel!.Dictamen4651992Salade

ConsultayServicioCivildelConsejodeEstado.ConsejeroPonentedoctorHumbertoMoraOsejo. Carrera9aNo.12C-10Piso8. PBX:6477000«CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia« www.contraloriagen.gov.co Página 4 | 10

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GENERAL DE í_A REPÚBLICA :4URÍ01CA DoctorFernandoJcséVélezGiraido Página5de10 losdocumentos decidiren única instancia sise acepta o no lapeticiónformulada o s¡se debe atenderparcialmente. Ante lainsistenciadelpeticionarioparaquese lepermitaconsultaro se leexpidala copiarequerida,elfuncionariorespectivoenviaráladocumentacióncorrespondiente a! Tribunalpara que éste decida dentro de losdiez (10) díashábilessiguientes. Se interruinpirá este término en elcaso de que el Tribunalsolicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidiry hasta la fecha en la cual losreciba oficialmente. (...) Artículo 24°.- Lasnormas consignadas en los artículos anteriores serán aplicables a las solicitudes que formulen los particulares para que se les expidan certificaciones sobre documentos que reposen en las oficinas públicas o sobre hechosde que estasmismas tengan conocimientos." De otro labo, el CPACA Art. 3 refiriéndose a los principios, prescribe: (...) 8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, piar consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administra ión, salvo reserva legal.

Igualmente, refiriéndose a los derechos, deberes, prohibiciones, impedimentos y recusaciones, indica:Artículo 5. Derechosdelaspersonasantelasautoridades. En sus relaciones conlas autoridades todapersona tiene derecho a: (...)

2. Conocer, salvo expresa reservalegal, elestado de cualquieractuación o trámite y obtenercopias, a sucosta, de losrespectivos documentos.

3. Salvo reserva legal, obtenerinformación que repose en los registrosy archivos públicosen los términosprevistosporla Constituciónylasleyes." Ahora bierti el concepto del Consejo de Estado resolvió la consulta sobre la normativa aplicable al derecho fundamental de petición, luego de la Sentencia C818 de 2011, que difirió sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2014 y declaró

Carrera 3aNo. 12C-10Piso8.PBX:6477000-Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia ÿ www.contraloriagen.gov.co Página 5 | 10

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GENERAL t_A REPÚBL JRÍDÍCA DoctorFernandoJoséVélezGiraldo Página6de10 inexequibles los artículos 13a 32 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437del 2011),que lo regulaban. Es así como desde el 1o de enero del 2015 y hastafecha anterior al momento en que empezará a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición se presenta la reviviscencia de las disposiciones del antiguo Código Contencioso Administrativo. Esta reviviscencia normativa constituye un mecanismotransitorio para mantener la

aplicación del derecho de petición,mientrasentra en vigencia la leyestatutaria que lo regulará, lacualyafue aprobadapor el Congreso, por lo que mientrasse surte la sanción presidencial en el presente tema se debe consultar el anterior Código Contencioso Administrativo así: Información especial y particular Artículo 19. Subrogado por el art. 12, Lev 57 de 1985 'Todapersona tiene derecho a consultarlosdocumentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley o nohaganrelacióna ladefensa o seguridadnacional. En ese mismo orden, la Ley 1437 de 2011"Por la cual se expide el Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo ContenciosoAdministrativo" prescribe: "Artículo 36. Formación y examen de expedientes. Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a peticiónde interesado, cualesquiera otrosque se tramiten ante lamisma autoridad. Silas actuaciones se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en laentidaduorganismo donde se realizó laprimera actuación. Sialguna de ellas se opone a la acumulación, podrá acudirse, sin más trámite, al mecanismo de definición de competencias administrativas. Conlosdocumentosquepormandato de la ConstituciónPolítica o de laleytengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.

Carrera9aNo.12C-10Piso8.PBX:6477000'Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co P a gi n a 5 ] 10

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GENEKAL DE I-A REPÚBLICA " JURÍDICA

DoctorFernandoioséVélezGiraldo Página7de10 Cualquierpersona tendrá derecho a examinarlos expedientes en elestado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en elartículo 14. Artículo 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridadadvierta que terceraspersonaspuedanresultardirectamente afectadasporla decisión, lescomunicará la existencia de la actuación, elobjeto de la misma y elnombre delpeticionario, silo hubiere, para que puedan constituirse comopartey hacervalersus derechos." Por su parte, la Ley 610 de 2000, en su artículo 8o señala: El proceso de responsabilidadfiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades a vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de quetrata la ley563 de 2000°. (Negrillafuera detexto) De otro lado, siendo el proceso de Responsabilidad Fiscal de carácter especial,

refiriéndosea la reservade susactuaciones laSentenciaC-477de2001al igualque el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, establece: "Las actuaciones adelantadas durante la indagaciónpreliminary elproceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia, ningún funcionario podrá suministrar información, niexpedir copias piezasl de procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales. Los sujetos procesales tendrán derecho a obtenercopia de la actuaciónpara su uso exclusivo y elejercicio de sus derechos, con la obligación de guardarreserva sin necesidad de diligencia especial". De otro lado, la Corte Constitucional ha sostenido concretamente con relación a la reserva quje dentro del proceso disciplinario y fiscal introducía el artículo 33 de la LaLey563de2000fuedeclaradainexequlbleporlaCorteConstitucionalensentenciaC1338de2000.VéaseLey850de2003. Carrera9aNo.12C-10 Piso8.PBX:6477000-Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿ www.contraloriagen.gov.co P a gin a 7 | 10

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GENERAL O£ t_A REPÚBU JRÍD1CA

DoctorFernandoJoséVélezGiraldo Página8de10 Ley 190de 1995,el cual mediante Sentencia C-038 de 1996fue declarado por esa

Corporación exequible en forma condicionada sólo bajo el entendido de que Ja reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, unavez expire el término general fijado por la ley para su práctica: "La Corte procederá a determinar si en materia de los procesos disciplinarios y fiscales, la forma legal de combinar la reserva - que cubre las investigacionespreliminares, los cargos y los descargos - y lapublicidada partir de la expedición delfallo según una regla que consagra unasecuencia que inicia laprimeray culmina lasegunda, vulnera la Constitución. "La finalidadde lafórmula legal, en modo alguno, quebranta la Carta. Elobjetivo de asegurarlapublicidadde la actuación estatal, sin que ello implique un riesgo alto para la eficacia e imparcialidadde las investigaciones en cursoypara elderecho a lapresunción de inocencia de las personas involucradas, no merece reproche constitucional. La publicidad, la eficacia, la imparcialidady la presunción de inocencia, constituyen mandatos constitucionales que vinculan al legislador. "La medida legal, de otra parte, esaptaparalograrlafinalidadperseguida. Enefecto, ladecisión de autorizar la publicidadsólo después de emitido el fallo, permite su divulgación y, a la vez, evita que la investigación pueda fracasar como consecuencia de su prematura revelación y que, poresta misma causa, sufra injustificada mengua la presunción deinocencia de losinculpados." Descendiendoen el caso que nosocupa, setratade unadenunciaquefue atendida

por unaContraloríay se obtuvo como resultado un hallazgofiscal. Cabe destacar que dentro de un proceso auditor o una actuación de control fiscal, se elaboran los papeles de trabajo, en los cuales se consignan las evidencias y pruebasque sustentantodo tipo de hallazgosy específicamente losfiscales. Ahora bien, el resultado del proceso auditor, o del proceso técnico de que se trate se consignaen uninforme,en el cual se determina lanaturalezadel hallazgoy muy posiblemente los elementosdejuicio que llevaronadarle laconnotación defiscal al hallazgo. En este orden y como lo señaló laCorte Constitucional en la sentencia indicada en el acápite anterior, "La investigación pueda fracasar como consecuencia de su prematura revelación y que, por esta misma causa, sufra injustificada mengua la presunción de inocencia delosinculpados." Carrera9aNo. 12C-10Piso8.PBX:6477000'CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia www.contraloriagen.gov.co Página 8 ! 10

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GENERAL DE L.XX REPÚBLICA ;JURÍDICA

DoctorFernandoJpséVélezGiraldo Pág¡na'9de10 De acuerdo con lo expuesto, si el informe de la denuncia, contiene las pruebas o elementoÿ dejuicio paradar inicio al Proceso de Responsabilidad Fiscal, el mismo tendrá el carácter de reservado. Así también, si con la publicidad del mismo se afecta el derecho a la presunción de inocenciadel implicado. Por tanto y como lo señala lajurisprudencia y normas referidas, si la publicidad de

ladenuncfa afecta derechos fundamentales de carácter constitucional que podrían verse afectados11, es necesario mantener su reserva por su componente personal elevado, más aún si la publicidad puede anticipar sin justa causa imputaciones personales.

CONCLUSIONES.

Por regla|general y en aplicación del principio de transparencia los servidores públicosestán obligados por leyaponeradisposicióndel públicolainformaciónque poseen cqn ocasión del ejercicio de sus funciones. La ley ordena hacerlo a través de medios físicos, comunicación electrónica, y de manera concreta al interesado. Así se asegura la participación informadade la ciudadanía, laveeduría permanente de las actuaciones de las autoridades, el ejercicio de los derechos políticos y el fortalecimiento del papeldelciudadanoen sucontroldel poderpúblico.Noobstante, deberán tqnerse en cuenta las excepciones establecidas por Ley. I Elderechoaacceder alainformaciónpúblicaclasificadao públicareservadadeberá resolverse! entonces en cada caso concreto, para determinar si la posibilidad de negar el acceso a este tipo de información, resulta razonable y proporcionada a la luz de los intereses que se pretenden salvaguardar al garantizar el derecho de acceso a la información pública. CP.Artículo; 15.Todaslaspersonastienenderechoasuintimidadpersonalyfamiliaryasubuennombre,yelEstadodeberespetarlos yhacerlosrespetar.Deigualmodo,tienenderechoaconocer,actualizaryrectificarlasinformacionesquesehayanrecogidosobreellasen bancosdedatosyenarchivosdeentidadespúblicasyprivadas.

Enlarecolección,tratamientoycirculacióndedatosserespetaránlalibertadydemásgarantíasconsagradasenlaConstitución. correspondencia La y demásformas decomunicaciónprivadasoninviolables.Sólopuedenser interceptadasoregistradasmedianteorden judicial,enloscasosyconlasformalidadesqueestablezcalaley. Carrera0aNo. 12C-10Piso8.PBX:6477000'Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) _ www.contraloriagen.gov.co _ Página 9 ] 10

(¡S% CONTRALOR!A \ OEMEIRAIDEI 1_A REPÚBLICA (cid:127) JURÍDICA

DoctorFernandoJoséVélezGiraldo Página10de10 Los servidores de las Contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, deberán guardar reserva sobre las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de Responsabilidad fiscal, la cual se deberá levantartan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y unavez expire el término general fijado por la ley para su práctica. El incumplimiento de la anterior obligación constituye falta disciplinaria, la cual de acuerdo a la Ley es sancionada por laautoridad competentecon multade cinco adiez salarios mínimos mensuales. Si los servidores de las Contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, actúan con violación al debido proceso el presunto responsable podrá acudir ante las autoridades administrativas y judiciales competente para interponer los recursos y/o acciones de ley. Cordialmente, ÿuc.u4fccwj\

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora OficinaJurídica Proyectó.CieloEslavaB.

Revisó: LucenithMuñozAr

N.R. 2015ER0017091

Carrera9aNo.12C-10 Piso8.PBX:6477000-Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co in a 10 I 10