CGR - Concepto EE0054966 de 2015

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ÿiOFICINA XttJK/lf OCMERAL Qfi LAREPÚBLICA5 JUHiDIC.A ContrnloriaGeneralílelaRepública::SGD05-05-201517:06

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0O54966Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 30112-OFlCINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOLADVTATIANAJIMENEZVAIBUENA /CONTRALORÍAMUNICIPALDEFLORIDASLANCA

80112 A OS BU SNTO RESERVAENPROCESOSDERESPONSABILIDADFISCAL

2015EE0054966 Bogotá, D.C. Doctora

LADY TATIANA JIMÉNEZ VALBUENA

Profesional Universitariaen Derecho Responsabilidad Fiscal Contraloría Municipalde Floridablanca Carrera 8 No. 10 -42 Torre Di Barí Casco Antiguo FloridablancaSantander Asunto: Reservaen procesosde responsabilidadfiscal. 1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0030240, la cual fue remitida por competencia por parte de la Contraloría Delegada para Participación Ciudadana según radicado 2015ER40087 en la que indaga si la reserva en ios procesos de responsabilidad fiscal no aplica para entidades como la personería municipaly laAuditoría General de la República. 2.Alcance del concepto y competencia de laOficina Jurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, noson deobligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasdelaCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas alcampo de actuación de la Contraloría Generad, 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. - Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C. Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIAi orcina GENERALDELAREPÚBLICAíJURÍDICA Página2de5 así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico queleseanformuladasalaContraloría GeneraldelaRepública"3. En este orden, mediante suexpedición se busca "orientara lasdependenciasdela Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscal'4y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuandoéstoslosoliciten"5.

Finalmente se aclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral166del Decreto Ley267 de2000,éstacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con !a(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas La carta política colombiana consagra en su artículo 74 el derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca laley. Adicionalmente, elartículo 19de laLey57de 1985ordenó lapublicidadde losactos y documentos oficiales y regulódeforma másprecisael derecho a lainformacióny la reserva legal, de la siguiente manera: "Artículo 19°.- Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidasa reserva. Enlascopias que sobre estas actuaciones expidanlosfuncionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignenlasexplicacionesdelaspersonasinculpadas. Parágrafo.- Siun documento esreservado elsecreto se aplicará exclusivamentea dicho documentoynoalasdemáspiezasdelrespectivoexpedienteonegocio". Acorde con la disposición anterior se evidencia que el principio general de las actuaciones, actos, documentos y contratos de la administración pública es la publicidad, mientras que lareserva es una excepción, que como tal, debe tener un 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 'Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

"Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídica decualquierorden. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.ÿColombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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sEHAU DELAREPUBLICA JURIDICA PáginaBde5 carácter taxativo en laConstitución Políticao la ley e interpretación restrictiva.Así lo hareconocido esta Oficina en otros conceptos, en los que ha señalado: "El acceso a la Información o documentos públicos tendrán carácter reservado cuando así lo disponga la Constitución y la ley, o hagan relación a la defensa o seguridadnacional, o haganpartedelderecho a laintimidadpersonal"7. Deotro lado, el artículo 20 de la Ley610 de 2000 señala: "Artículo 20. Reserva y expedición de copias. Las actuaciones adelantadas durante ia indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia, hasta no terminarse elproceso de responsabilidadfiscal. ningúnfuncionario podrá suministrar información, niexpedir copias depiezasprocesales,

salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cualserá sancionadaporlaautoridadcompetenteconmulta de cinco (5) a diez (10) salarios mínimosmensuales. Lossujetos procesales tendrán derecho a obtener copiadela actuaciónparasuusoexclusivoyelejerciciodesusderechos, conlaobligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial", (aparte subrayado, declarado exequible por laCorte Constitucional ensentencia C-477de 2001; negrillanuestra) En relación con esta norma, la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia C477 de 2001a, lo siguiente: "(...) la Corte encuentra que debe reiterarlaposición antes adoptada en la Sentencia C038 de 1996, toda vez quelanormaque examina reproduce la desproporción en la reserva dentro delproceso de responsabilidad fiscal, e inclusola incrementacongravedeterioro delprincipiodeparticipación ciudadanaenelcontrolfiscal, y delderecho del ciudadano alacceso a los documentospúblicos (Art. 74 C.P). Porello, declarará la inexequibilidad de las expresiones "hasta su culminación" y "hasta no terminarse elprocesode responsabilidadfiscal"contenidas en elartículo 20 de la 610 de 2000, y la exequibilidadcondicionada delrestode la disposición, bajoelentendido que la reservadeberá levantarsetanprontosepractiquenlaspruebasa quehayalugary, entodo caso, una vez expire eltérmino generalfijadoporlaleypara supráctica". A suturno, el artículo 33 de la Ley 190de 1995,establece:

"Artículo33. Haránpartede lareservalasinvestigacionespreliminares, lospliegosyautos de cargos que formulen laProcuraduría Generalde la Nacióny demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivosdescargos;losfallos seránpúblicos. Loanteriorse entenderásinperjuiciodequeelinvestigadotenga accesoalainvestigación, desdelospreliminares. 1ContraloríaGeneralde la República,OficinaJurídica,Concepto2013IE0037985 del10demayode2013y2012IE0080172del21de diciembrede2012 8CorteConstitucional,SentenciaC-477del09demayode2001,M.P.MarcoGerardoMonroyCabra Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL.DE LAREPÚBLICAiJURÍDICA

Página4de5 ParágrafoPrimero. Laviolaciónde lareservaserá causaldemalaconducta. Parágrafo-segundo. Tampocopodránpublicarseextractosoresúmenesdelcontenido do-fe investigaciónsometida a reserva, hasta-ctue-se-pr&duzea-ef-fall&'r Parágrafo tercero. En el evento de que se conozca la información reservada, la entidad deberá verificar unainvestigacióninternayexplicarle ala opiniónlasposiblesrazones del hecho". En conocimiento de acción pública de constitucionalidad de esta norma, la Corte

Constitucional, en la sentencia C-038 de 1996, sostuvo que la norma sometida a examendeexequibilidad resultaconstitucional confundamento enque lapublicidad de la función pública como principio constitucional, no impide que existan excepciones. No obstante ello, puntualizó que "La disposición demandada ha introducido una restriccióndesproporcionada para elejercicio de losmentadosderechosfundamentales y será, porlo tanto, declarada exequible sólo bajo el entendido de que la reserva deberá levantarse tanprontosepractiquenlaspruebasaquehayalugary, entodo caso, una vez expireeltérmino generalfijadoporlalevparasupráctica. Enestascondiciones, elpúblico puede libremente ser informado sobre los cargos y los descargosy laspruebas que los sustentan y, para el efecto, acceder al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de primera instancia, lo cual asegura que si a raíz del escrutinio público surgennuevoselementos depruebaéstospodránseraportadosantesdeque seadoptela decisión final. Debe quedarclaro que a partirdelindicado momento, independientemente de losincidentesy trámites posteriores, toda la actuación ulteriorse tornapública. Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergueindebidamenteelmomentodelapublicidaddelasinvestigacionesencursoen cuyo conocimiento se cifra uninsoslayableinteréspúblico -, la exequibilidaddelprecepto examinado secondiciona a quelareservaselevantetanprontosepractiquenlaspruebas

oconindependenciadelaactuacióncumplida, expire eltérmino generalseñaladoenlaley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma condición, se declarará la exequibilidad de los parágrafosprimeroy tercero delmismoartículo". (Sesubraya) Acorde con lo expuesto setiene que la reserva previstaen el artículo 20 de la Ley 610 de2000, se predicade las actuaciones adelantadasen lafase delaindagación preliminar así como en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal y se extiende hasta la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidadfiscal y en todo caso, unavezexpireeltérminogeneralfijadopor laleyparasupráctica,acorde con el pronunciamientode laCorteConstitucional antes esbozado. De otro lado, frente al interrogante formulado en torno a quién es el competente paraevaluar elcontenido delosautos defondo en los procesos de responsabilidad 9ParágrafodeclaradoinexequibleporlaCorteConstitucional,ensentenciaC-038del05defebrerode 1996,M.P.EduardoCifuentes Muñoz. — Carrera9oNo.12C 10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) wv/w.contraloria.gov.co ülCONTRALOR!AS Hi G/í;(cid:127)üKN' lR¡>AaL: rDLt iLA/vR»jE£.-Pr>Úi'iB«au»Ii'rJ-Aa >5 JUHÍDJCA Página5de5 fiscal, es preciso señalar que cada unode los órganos de controltienen asignadas

sus atribuciones, acorde con la constitución y la ley y en el nivel interno, la distribución de competencias en el ámbito nacionaly territorial, estará previamente definida a fin que los interesados conozcan el funcionario llamado a ejercer la potestad investigadora o sancionatoria, según sea el caso. De suerte que el funcionario que tiene atribuida la competencia para resolver los procesos de responsabilidad fiscal deberá garantizar que cada providencia, sea un auto o un fallo con o sin responsabilidadfiscal, se dicte acorde con los principiosque orientan la función administrativa establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica °Vv Proyectó: f/ohanaAssleriArévaloS

Revisó: LucenithMuñozArena-s.s!í

Radicado: 2015ER0030240

Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co