CGR - Concepto EE0058793 de 2015

CONTRALORIAu™ Ofc.Nt.FfAl. fc?t f_A REPÚBLICA íJURÍDICA AC io Cn ot nra telo sn taa rG Ce itn ee Era s! td ee Nla o.R :2e Qp 1ú 5b Eli Ec Qa 0: S:S 97G 9D 3F12 oh0 45 A-2 n0 e1 x5 .Q16 F: A0 .9 O ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINONUBIACONSUELORUIZRODRIGUEZ

ASUNTO EMPRESADESERVICIOSPÚBLICOSOFICIALES-REGIMENCONTRACTUAL.

OBS 80112 2015EE0058793 IIIlilitIIIlliliIIIIIlllllIIIIIlililíIIlili111 Bogotá, D.C., Doctora

NUBIA CONSULEO RUIZ RODRIGUEZ

Consultorías y Proyectos SAS

ASUNTO. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES.- REGIMEN

CONTRACTUAL CONTRATOS DE EMPRESTITO.- NORMATIVIDAD

APLICABLE.

Respetadadoctora Nubla Consuelo:

1.ANTECEDENTE.

Procede este Despacho a atender su solicitud radicada con SIGEDOC No. 2015ER0033461, con la cual consulta sobre ios siguientes aspectos: 1.1 Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios descentralizadas del orden territorial cuyo capital es del 100%, se rigen por lo establecido en el Decreto 1333 de 1986,en lo que se refiere a lasuscripción de contratos de empréstito? 1.2.Elregistroestablecidoen losartículos 11y 13 de laLey553 de 1999,esexigible

a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios descentralizadas del orden territorial cuyo capital es 100% público.? 1.3. Es procedente que se obligue a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios descentralizadas del orden territorial al incumplimiento y desconocimiento de la normatividad que la regula, Decreto 1333 de 1986, artículo 276 ?

2. ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la AvenidaCarrera60 No.24-09P.09(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍAI

Página2de8 GENERAL.DE LAR£PÚ8L¡CA1JUésOiCA DoctoraNUBIACONSULEORUIZRODRIGUEZ,ConsultaríasyProyectosSAS. interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3. En este orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que notodos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

3.1. NATURALEZAJURÍDICA DE LAS EMPRESAS DESERVICIOS PÚBLICOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas, esta categorización obedece a la participación pública o privada en el capital de la

1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependencias laadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionalde laContraloríaGeneraldelaRepúblicaen todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9C-No.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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Página3de8 GCNfcRAL DC LARCPiJBLiCA s JUÁi'DiCA DoctoraNUBIACONSULEORUIZRODRIGUEZ,ConsultoríasyProyectosSAS. empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de que éstas participen como sodas en otras empresas de esta naturaleza (servicios públicos). Eneste orden, en el numeral5 del artículo 14,de laley 142de 1994, se define las Empresas de Servicios Públicos oficiales, es aquella en cuyo capital la Nación, las entidadesterritoriales, o lasentidades descentralizadas deaquellao éstastienen el 100%de los aportes.

3.2. REGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DESERVICOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

Elartículo 3o de la Ley689 de2001"Por medio del cualse modifica parcialmentela Ley 142de 1994", establece que loscontratos que celebren lasentidades estatales que prestan los servicios públicos, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de laAdministración Pública, salvo en lo que la disposición legal señale. LasComisionesde Regulaciónpodránhacerobligatorialainclusión,enciertostipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podránfacultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inserción sea forzosa, todo lo relativo atales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993,y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulasy/o seejerciten esasfacultades estarán sujetosalcontrolde lajurisdicción contencioso administrativa. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicoscon el objetode que estas últimasasuman laprestaciónde unoo devarios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán paratodos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previalicitación pública,de conformidad con la Ley 80 de 1993. Corolario de lo expuesto, la Ley689de2001,en elartículo3o al modificar elartículo

31 de la Ley 142 de 1994, contempla expresamente que la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se sujetará a las normas del Estatuto de contratación estatal salvo en lo expresamente regulado en dicha disposición. 3.3. REGIMEN DE LOS CONTRATOS DE EMPRESTITO DE LAS EMPRESAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS.

Carrera9CNo.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A | o™» Página4de8

GSMÉIKAL DG LARLF'ÚBLiCA íJURÍDICA

DoctoraNUBIACONSULEO RUIZRODRIGUEZ,ConsultaríasyProyectosSAS. ElDecreto2681 de 1993,define las operaciones de crédito público como los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Lamismadisposición determinaque son contratosde empréstito losque tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago. Señala igualmente, que los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Cabe destacar que el Decreto2683 de 1993,se aplica a las operaciones de crédito público,lasoperacionesasimiladas,lasoperacionespropiasdelmanejode ladeuda públicay las conexas con las anteriores, de que trata el parágrafo 2 del artículo 41

de la Ley80de 1993,que realicen las entidades estatales definidas en el artículo 2 de lamencionada ley. Descendiendo en el tema que nos ocupa, el artículo 6o de la ley 781 de 20027 establece que sin perjuicio de lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, la gestión y celebración de los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993ydemásnormasconcordantes por partede lasempresasde servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento de su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo. En este orden jurídico, a las empresas de servicios públicos domiciliarios se les aplica las normas sobre crédito público, no obstante ha señalado la Corte Constitucional que también le aplican otras normas, como el Código de Régimen Departamentaly el Políticoy Municipal, así lo dijo: "Los procesos de adquisición de empréstitos internos de las entidades territoriales v descentralizadas del orden territorial no están expresamente detallados en el Decreto2681 de 1993, perosu artículo 13 señala (sic) reenvíaa"los Decretos 1222 y 1333 de 1986v sus normascomplementarias, según el caso". El Decreto 1222de 1986contiene el Código de Régimen Departamental, y el Decreto 1333de 1986el Código de Régimen Municipal. Ambos cuerpos están -en lo pertinenteaún

vigentes. El primero señala expresamente que "Los contratos de crédito interno no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de 7Artículoderogado enlopertinente"exclusivamenteencuantohaganreferenciaalosservicios,lasredes,lasactividadesy losproveedores,y encuanto resultencontrarios alas normasy principiosen lapresente ley"según ta dispuesto e porel artículo 1341 de 2009, publicada en el Diario Oficial 47.426 de 30 de julio de 2009 "Por lacual se definen principios y conceptossobre lasociedaddelainformaciónylaorganizacióndelastecnologíasdelainformaciónylascomunícacíonesTIC-,secrealaAgenciaNacionalde Espectroysedictanotrasdisposiciones." Carrera9C-No.12-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiawww.contraloria.gov.co

CONTRALORIA!,

GENERAL.DCLARLFÚBLfCA S.

Página5de8 DoctoraNUBIACONSULEORUIZRODRIGUEZ,ConsultoríasyProyectosSAS. autoridades nacionales" (Doto 1222 de 1986 art 214). La regulación señala como mecanismo de control para empréstitos internos la aprobación previa del gobernador (ídemart 219),y laexigencia-para que estaaprobación se impartade cumplimiento de ciertas condiciones de sostenibilidad y viabilidad fiscal y presupuesta! (ídem art 220). El Código de Régimen Municipal consagra que los créditos internos que celebren entidades municipales con entes sometidos a

vigilancia de la Superintendencia Financiera, no requieren para su validez autorización previa o aprobación posterior de ninguna autoridad departamental o Nacional (Dcto 1333de 1986arts 276). Encuanto a los controles, el crédito público interno de los municipios debe tramitarlo el Alcalde previa autorización de endeudamiento impartida por el Concejo Municipal,y losque proyectencelebrar las entidades descentralizadas municipales requieren concepto favorable del Alcalde (ídem art 278 y s). Estas operaciones deben además ir -para su aprobaciónacompañadas de soportes de viabilidad y sostenibilidad (ídem arts 279 y 280). Los contratos de empréstito con organismos multilaterales están asimismo inscritos en un contexto de controles. El parágrafo del artículo 34, Decreto 2681 de 1993, establece que "la programación del crédito multilateralcorresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación. En consecuencia, sólo podrán celebrarse los empréstitos que se encuentren incluidos en el programa de crédito con los organismos multilaterales. Las gestiones propias de lacelebración detales empréstitos deberán ser coordinadas con el Ministeriode Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, entidad estatal prestaría adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia en virtud de su carácter público. De igual manera, y salvo lo que determine el mencionado Consejo, en los contratos de garantía la Nación no podrá

garantizar obligaciones diferentes a las de pago" (Dcto 2681 art 34 par)."8 3.4.Autorizaciones por el Gobierno nacional. El Decreto 533 de 1999, "Por la cual se amplían las autorizaciones conferidas al Gobierno Nacional paracelebrar operaciones de crédito público externo e internoy operaciones asimiladas a las anteriores, así como paragarantizar obligaciones de pago de otras entidades estatales y se dictan otras disposiciones.", establece en el artículo 11: "ARTICULO 11.<Ver Notas de Vigencia sobre los términos de la derogatoria de este artículo por la Ley 1341de 2009>9 Sin perjuicio de lo establecido en los 8SentenciaC-670/14 9Artículoderogado enlopertinente"exclusivamenteencuantohaganreferenciaalosservicios,lasredes,lasactividadesy los proveedores,y en cuanto resultencontrarios alas normasy principios en lapresenteley"según lo dispuesto epor el artículo 1341 de 2009, publicadaen el Diario Oficial 47.426 de30 dejulio de 2009 "Por lacual se definen principios y conceptossobrelasociedaddelainformaciónylaorganizacióndelastecnologíasdelainformaciónylascomunicacionesTIC-,secrealaAgencia Nacionalde Espectroysedictanotrasdisposiciones." Carrera9CNo.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co CONTRALOR!AI o~ Página6de8 GENERALD£ LAFÍEPÚBL¡CA? JUEííOiCA DoctoraNUBIACONSULEORUIZRODRIGUEZ,ConsultaríasyProyectosSAS.

artículos 31 y 32de la Ley 142 de 1994 para otros actos y contratos, la gestión y celebración de los actos y contratos de quetrata el Decreto 2681 de 1993y demás normas concordantes por partede las empresas de servicios públicosdomiciliarios oficiales y mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del orden al cual se puedanasimilar." Como se denota de la norma señalada, a las Empresas de servicios públicos domiciliariosoficialesy mixtas,aestas empresas,se lesaplicaen materiade crédito público, las normas correspondientes a aquellas entidades descentralizadas del orden que al cual se puedan asimilar. Descendiendo en el tema que nos ocupa, a las Empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, se les aplica el Decreto 2681 de 1993,en materia de crédito público y en consecuencia, también para las autorizaciones que requieren para su obtención, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, en los siguientes términos: "La forma de contratación de empréstitos se sujeta a controles, como: Los empréstitos externos de entidades descentralizadas del orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas requieren (i) autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para iniciar gestiones, previo concepto favorabledel DepartamentoNacionalde Planeacióny (ii) autorización parasuscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes minutas definitivas (Dcto2681 de 1993art 10).Estoseaplicaen general a lasentidades mencionadas, excepto si se trata de entidades estatales con participación del Estado que sea "superior" al 50% e inferior al 90% de su capital, caso en el cual se "requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación" (ídem art 12). Los empréstitos internos de las entidades del orden nacional,sector central, necesitanparasucelebración autorización parasuscribir el contrato, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de proyectos de inversión (Dcto 2681 de 1993 art 9). La misma clase de empréstitos, cuando pretendan celebrarlos las entidades nacionales del sector descentralizado por servicios, necesitan autorización el Ministerio de Hacienday Crédito Públicoprevioconceptofavorable del Departamento Nacional de Planeaciónpara suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista (Dcto 2681 de 1993art 11).Losmismosentes-nacionales del sector descentralizado por serviciosquetengan participación estatal 'superior' al 50% e inferior al 90% de su Carrera90-No.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ((®|

CONTRALORÍA!

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\ & GLNLKALDC LAREPÚBLICA íJURÍDICA DoctoraNUBIACONSULEORUIZRODRIGUEZ,ConsultaríasyProyectosSAS. capital, requerirán autorización del Ministeriode Hacienday Crédito Público, previo conceptofavorable del DNP, paralacelebración del contrato (ídem art 12)."10 Así también y de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica 0001 de 7 de mayo de 2014, expedida por el Contralor General de la República,en elartículo 32,determinaquesin perjuiciode larefrendacióny registro que realice la Contraloría General de la República, las entidades territoriales y sus organismosdescentralizadas, reportarán a laContraloríaDepartamental,Municipal o Distritalcorrespondiente,lainformaciónparaelregistrodeladeudapúblicainterna y externa. Por su parte el artículo 13 de la Ley533 de 199, establece: "ARTICULO 13.Elartículo 16de la Ley 185de 1995,quedará así: ARTICULO 16. Se deberán incluir en la base única de datos del Ministerio de Hacienday Crédito Público-Dirección General de Crédito Público, las operaciones de crédito público, sus asimiladas y las operaciones de manejo de deuda, que celebren las entidades estatales con plazo superior a un año, aquellas contratadas con plazo inferior y que por efectos de la celebración de operaciones de manejo superen dicho plazo y, aquellas que incluyan derivados, en este último caso independientemente del plazo. "La informaciónreferenteasaldosy movimientosdedichasoperaciones, sedeberá

suministrar mensualmente dentro de los primerosdiez (10) días calendario del mes siguiente al mesquese reporte,deacuerdocon lasinstruccionesque paratalefecto imparta la Dirección General de Crédito Público. "Sinperjuiciode loprevistoen losincisosanteriores, cuandosetratede operaciones de crédito público interno de las entidades descentralizadas del orden nacional, las territoriales y sus descentralizadas, la inclusión en la base única de datos será requisito parael primer desembolso". PARAGRAFO 1o.Lo dispuesto en el presente artículo será aplicable también a aquellas entidades con participacióndel Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, independientementede su naturaleza. PARAGRAFO2o. Lainclusiónen labaseúnicadedatosdelMinisteriode Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público, se efectuará en la forma, plazos y condiciones que reglamente el Gobierno Nacional." Carrera9C-No.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALOR!Ai

Página8de8 OLNLRAL D€ laR1PÚBLCA1JUSÿOiCA DoctoraNUBIACONSULEORUIZRODRIGUEZ,ConsultaríasyProyectosSAS. Teniendo en cuenta, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos oficiales, se consideraque la normaantes mencionada,se lesaplica a éstas. Deotrapartedebeseñalarse queen el ejercicio de lafunción pública,en cualquiera de susformas debe observarse la Constitución Políticay losordenamientos legales

que la rijan, sin que sea dable su vulneración o pretermisión, so pena de las responsabilidada que hubiere lugar. Finalmente, es procedente aclarar y como se dijo en el segundo acápite de este escrito, la Contraloría General de la República es autoridad en materia de control fiscal, por tanto los pronunciamientos que no correspondan a dicha materia no pueden ser usados por el operador jurídico, para respaldar sus decisiones o fundamentar sus actuaciones. De igualmanera,teniendo en cuentaque setratade unconcepto sobre las normas aplicables en materia de crédito público a las empresas de servicios públicos oficiales del ordenterritorial, le indicamosque paraobtener unconcepto autorizado sobre lamateriadebedirigirse al Ministeriode Hacienday Crédito Público. Cordialmente,

[ULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraoficinaJurídica A

Proyectó. LucenithMuñozAren:

N.R. 2015ER0033461

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