CGR - Concepto EE0062392 de 2014

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OtCNERAL DE LA REPÚBLICA JURIOICA

80112 29101,020U Bogotá, D.C. Contraloría General de la Republica SOD 04-04-2014 08:22

Al Contestar Cite Este No.: 2014EE0082392(cid:9) Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO

DESTINO IBON TATIANA MANZANO MARTINEZ / CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYAN

ASUNTO CONCEPTO CUOTA FISCAL EMPRESAS SERVICIOS PÚBLICOS

OBS 2014EE0062392(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

IBON TATIANA MANZANO MARTINEZ

Secretaria General Contraloría Municipal de Popayán Edificio EL CAM, 2do. Patio Popayán

ASUNTO: CUOTA DE FISCALIZACIÓN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

Respetada Doctora Iban Tatiana: 1.A NTECEDENTES Conoce esta Oficina de la petición radicada bajo el número 2014ER0034043 de 13 de marzo de 2014, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de cobrar la cuota de fiscalización a la empresa SERVIASEO S.A.E.S.P., constituida bajo la circular interna de la SSPD No. 2010500000034 del 10 de marzo de 2010, en cumplimiento al artículo 182 de la Ley 142 de 1994, que establece que cuando las entidades territoriales presten directamente un servicio público, deben constituir

empresas de servicios públicos, con la debida autorización del Concejo Municipal, la cual fue otorgada mediante Acuerdo 020 de 28 de septiembre de 2009. Aclara que el municipio de Popayán, mediante licitación pública No. 67 de 2010, buscó socios estratégicos y se creó SERVIASEO S.A.E.S.P. por escritura pública No. 399 de 2011, conformada por capital privado y público (del municipio), éste último en un 20%.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. ALCANCE Y COMPETENCIA.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la . República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. O

CONTRALORÍA 1.

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUFAIDICA

Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 2 de 11 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucióni, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraP, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"°y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República•. En este orden, mediante su expedición se busca "orientara las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rígen para la vigilancia de la gestión fiscany"asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 167del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral .5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina

e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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(cid:9) Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 3 de 11

3. DESARROLLO DEL TEMA Los servicios públicos son inherentes a las finalidades sociales del Estado, las cuales se resumen en el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y en la solución de las necesidades de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

Dentro de los llamados servicios públicos, existe una sub especie que fue creada por la Constitución de 1991 y que se conoce bajo el nombre de servicios públicos domiciliarios. En la Ley 142 de 1994, fueron definidos dichos servicios así como la responsabilidad del alcalde de asegurar su prestación eficiente, con calidad y oportunidad. El municipio tiene competencias como garante y gestor en materia de servicios públicos domiciliarios (artículos 5 y 6 Ley 142 de 1994). Es garante en cuanto su deber primordial es el de asegurar que los servicios se presten a su comunidad a través de empresas públicas, privadas, mixtas o de comunidades organizadas. En varias ocasiones la CGR se ha pronunciado sobre la naturaleza de las empresas

de servicios públicos. A continuación transcribimos algunos apartes del concepto 2010EE21896 del 5 de abril de 2010, así: "Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos al tenor de la jurisprudencia. La Ley 142 de 1994 clasifica las Empresas de Servicios Públicos de acuerdo al monto de la participación del Estado en su capital social en oficiales, mixtas y privadas. En este orden, el artículo 14 de la disposición legal mencionada señala en el artículo 14.5 que son empresas de servicios públicos oficiales aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tienen el 100% de los aportes. El artículo 14.6 define las empresas de servicios públicos mixtas como aquella en donde la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. La misma disposición legal define en el artículo 14.7 las empresas de servicios públicos privadas cuando su capital pertenece mayoritariamente a los particulares. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez(cid:9) Página 4 de 11 A su vez, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, señala que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público, las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, pero nada señala

sobre aquellas de carácter mixto y privado. La Corte Constitucional en Sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, efectúa el análisis de los artículos 38, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998 referidos a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público, como también el tema relacionado con las entidades descentralizadas. En este contexto y respecto del tema objeto de nuestro análisis la Corte Constitucional se ocupa del mismo y en la providencia antes indicada, analiza el tema de las sociedades de economía mixta y la estructura de la administración, el concepto de descentralización por servicios y su recepción en la Constitución Política. De igual forma, la Corte Constitucional efectúa el estudio de la naturaleza de las empresas de servicios públicos y después de realizar el estudio correspondiente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, referente a la clasificación de éstas como oficiales, mixtas y privadas y en relación con éstas últimas, señala que: "5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta". A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas

superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad." (Resaltado fuera de texto). De igual forma, la Corporación hace referencia a los literales d) y g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y sobre este aspecto en términos generales señala que en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional, en este orden, la Corte Constitucional indica que: La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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(cid:9) Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 5 de 11 "Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público" (..) No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal

d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público." De lo expuesto, vemos que la Corporación señala que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva; independientemente del monto del capital que concurre en su conformación. (...) Así y una vez determinado que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público como entidades descentralizadas 411> por servicios, pasamos a analizar el control fiscal a estas entidades y las competencias de los organismos fiscalizadores frente a las mismas.(Hasta aquí el concepto transcrito) 3.1. LA TARIFA DE CONTROL FISCAL A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS: El Consejo de Estado refiriéndose a la obligación de la tarifa fiscal por la empresa de servicios públicos mixta "Enertolima S.A. E.S.P", en sentencia del 18 de julio de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente William Gíraldo Giraldo, Referencia 73001233100020050308601, radicado 17527, expreso: "Para resolver la controversia se deben tener en cuenta los antecedentes, y la regulación normativa aplicable a la tarifa de control fiscal, la cual fue establecida en el artículo 4o de la Ley 106 de 1993, que reza: "ARTÍCULO 4o. AUTONOMÍA PRESUPUESTARIA La Contraloría General de la

República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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GENERAL DE LA REPUBLI CA Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez(cid:9) Página 6 de 11 desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República. Si bien la anterior norma inicialmente fue derogada por el artículo 8o del Decreto 267 de 20002, éste, posteriormente, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por considerar que la habilitación no comprendió la atribución de modificar las bases para el cálculo de la tarifa de control fiscal, que fue lo que hizo en exceso el precepto demandado, y, en consecuencia, dispuso que en estas

condiciones el artículo 4o de la Ley 106 de 1993 continúa estando plenamente vigente y, por ende, es la normatividad aplicable a la determinación y cálculo de la tarifa de control fiscal. A su vez, el artículo 4o de la Ley 106 de 1993 (incisos 2o, 3o y 4o) fue objeto de estudio de constitucionalidad en la sentencia C-1148 de 2001, que resolvió declarar exequibilidad el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en éste artículo, por las siguientes razones: "Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada. En la sentencia C-167 de 1995, se dijo: (..) Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca, incluso a todoS los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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(cid:9) Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 7 de 11 etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningún ente, por soberano o privado que sea puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares. (-9 De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos. Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta 11 legítimo y la finalidad es constitucional". 1(cid:9) Como se pudo apreciar, el artículo 4o de la Ley 106 de 1993 estableció que el pago de la tarifa de control fiscal le corresponde a aquellas entidades y empresas sujetas a la vigilancia y control fiscal. Estas fueron determinadas en los artículos 2o de la Ley 42 de 1993 y 4o del Decreto 267 de 2000:

ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. ARTÍCULO 4. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público;

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(cid:9) Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 8 de 11

2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;

3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas;

4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas;

5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;

6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes y recursos nacionales, o que tenga origen en la nación;

7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga;

8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía; 9 Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la

Nación. De conformidad con las normas transcritas, es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA 1'1E1.1,1BI-1CA 1 .111RiDICA

(cid:9) Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 9 de 11 Es por ello que estos entes no pueden, bajo ninguna circunstancia, eludir el ejercicio del control fiscal, dado que manejan ingresos públicos o bienes de la comunidad, que por su naturaleza pública deben ser objeto de una protección especial. En el sub examine sé encuentra que la empresa Enertolima S.A. E.S.P., según la Escritura Pública No. 2.189 de 11 de agosto de 2003, por la cual se constituyó la sociedad, es una empresa de servicios públicos mixta, condición que igualmente se verifica en el certificado de existencia y representación legal. En ese contexto, es evidente que se trata de una sociedad de economía mixta, susceptible del control fiscal en razón a tener el manejo de fondos o bienes cuya naturaleza es pública, lo que no niega, condiciones que dan lugar a que sea sujeto pasivo de la obligación de pagar la tarifa de control fiscal o cuota de auditaje, a favor de la Contraloría General de la República. Esa tarifa de control fiscal es a la que se refiere el artículo 4o de la Ley 106 de 1993, norma que únicamente condicionó su cobro a que el organismo obligado esté sujeto al control fiscal, como en efecto se encuentra la actora. Ahora bien, es importante aclarar que el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 no establece un control fiscal especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vea que, precisamente, la Corte Constitucional declaró inexequible los apartes de dicho artículo que imponían restricciones a la Contraloría General de la República, quedando vigente únicamente el aparte referente a que el

control fiscal se ejerce sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. La Sala precisa que la aplicación de la normativa del artículo 4o de la Ley 106 de 1993 y del Decreto 267 de 2000, priman, en materia de control fiscal, sobre la que pueda dictar otra autoridad, pues si bien es cierto que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran reguladas por la Ley 142 de 1994, éste ley prevalece, pero sólo en cuanto a la regulación de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, y no en materia de control fiscal, que tiene una regulación especial de carácter constitucional y legal. De otra parte, en cuánto a los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación que opinaron que las empresas de servicios públicos domiciliarios "no son objeto de la obligación al pago de cuotas de fiscalización", advierte la Sala Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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CONTRALORÍA I OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLCA JUIÚDICA Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez(cid:9) Página 10 de 11 que aquélla no cumple funciones jurisdiccionales, y sus conceptos no son de obligatorio cumplimiento, máxime cuando el sentido y alcance de la ley que aplica el operador jurídico son claros. De lo expuesto concluye la Sala que la Contraloría General de la República se encuentra autorizada por el legislador para efectuar el cobro de la tarifa para el

control fiscal, en virtud de los artículos 4o de la Ley 106 de 1993 y 4o del Decreto Ley 267 de 2000, los cuales constituyen el fundamento legal para cobrar a Enertolima S.A. E.S.P., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios, la cuota de auditaje que se cuestiona". De conformidad con la jurisprudencia referida, el control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la empresa, del sector a que pertenece, del servicio que presta o de su régimen contractual, sino cuando maneja o administra fondos o bienes públicos. Adicionalmente, el alcance de la competencia de los organismos de control, en materia de control fiscal de dineros y bienes de la Nación, es amplio, pues le corresponde vigilar la correcta utilización de dichos recursos a través de todas las etapas de su ejecución. Al respecto, vale recordar que en el año 2003 mediante sentencia con radicado número 25-23-24000-1999-00456-1 (7369) de fecha 21 de noviembre de 2003 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, en la parte considerativa se pronunció en el siguiente sentido: "Concluye la sala que el control fiscal tiene que ser integral, es decir, sobre la totalidad del capital de las empresas de servicios públicos, pues, de no ser así, las mismas tendrían que llevar doble contabilidad, presentar dos estados financieros, dos clases de planes, proyectos, programas, etc., lo cual escapa a toda lógica. No queda duda, entonces, que basta que una empresa de servicios públicos

maneje fondos o bienes públicos, no importa en qué porcentaje de su capital, para que la respectiva contraloría ejerza sobre ella control fiscal que constitucional y legalmente le ha sido asignado, pues es su deber velar por la forma como dichas empresas invierten y manejan tales fondos" (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo manifestado por el Consejo de Estado, habida cuenta que las Empresas de Servicios Públicos Mixtas manejan fondos públicos, son sujetos de Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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CONTRALORÍA 1. ..IN.

GEIYERWL DE LA REPOBLICA I JUAíDICA

(cid:9) Doctora Ibón Tatiana Manzano Martínez Página 11 de 11 control fiscal en forma integral y en consecuencia, es conducente el cobro de la cuota de auditaje.

4. CONCLUSIONES Las empresas de servicios públicos, oficiales, mixtas y privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva' independientemente del monto del capital que concurre en su conformación.

Por manejar recursos públicos están sometidas al control fiscal independientemente de su conformación accionaria, sin que sea relevante el porcentaje de participación público frente al privado. Como consecuencia, la cuota de fiscalización es exigible. De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia indicadas, será decisión de esa entidad determinar si la Empresa SERVIASEO S.A.E.S.P, en particular, es sujeto del control fiscal de esa Contraloría Municipal, quien es la competente para

determinar la forma de rendición y revisión de las cuentas e informes de sus sujetos de control y a su vez la competente para cobrar la correspondiente cuota de fiscalización. Cordialmente, A M RIA TAMAY BERRIO 'rectora Ofi(cid:9) idica Proyectó. Cielo Eslava Boowdem 9'

N.R. 2014-ER0034043

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