CGR - Concepto EE0064038 de 2015

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LAREPÚBLICA¡

JURÍDICA

ContraioriaGeneraldeiaRepública SGD22-05-201516:02

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0064038Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOJAIMETORRADOCASADIEGOS/SENA

ASUNTO PRESCRIPCIONENPROCESOSDECOBROCOACTIVO

OBS 2015EE0064038 80112Bogotá, D.C., Doctor

JAIME TORRADO CASADIEGOS

Director Dirección Regional Bolívar Servicio Nacionalde Aprendizaje -SENATernera Kilómetro 1 VíaTurbaco CartagenaBolívar Asunto: Prescripciónen procesosde cobro coactivo 1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0034678 en la que indaga sobre la posibilidad de aplicar la figura jurídica de la prescripción de la acción de cobro coactivo dentro de los procesos administrativos que adelanta el SENA.

2. Alcance del conceptoy competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de lasCarrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C. Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página1de6 (\Si CONTRALORÍAi o,,™ GENERAL D£LAREPÚBLICA IJURÍDICA disposiciones legalesrelativas alcampo de actuación de la Contraloría Generaf'\ así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico queleseanformuladas ala Contraloría Generaldela República"3. Eneste orden, mediante su expedición se busca"orientara lasdependencias dela Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscaf'4y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuandoéstos losoliciten"5. Finalmentese aclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral166del Decreto Ley267 de 2000, éstacalidadsolo latienen las posiciones

jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas.

Sea loprimero,destacar quelaContraloríaGeneral de la Repúblicade acuerdo con lo ordenado en el artículo 267de laConstitución Políticavigila lagestiónfiscal de la administración y de los particulares o las entidades que manejen fondos o bienes de laNación en forma posterior y selectiva. Estaespecificidadtemporal del control fiscal fue determinadapor el Constituyente con el fin de evitar que los organismos de control fiscal tuvieran una intervención directa sobre las decisiones de la administración de manera que no se desvirtuara el ejercicio de la actividad administrativa al tiempo que se vieran desdibujados los principios constitucionales y legalesque rigen laresponsabilidad de lamisma. Sobre el particular, laCorte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999puntualizó: "En esteorden de ideas, la tarea de entes comolas contralorías noes la de actuar dentrodelosprocesosinternosdelaadministracióncualsifueranpartedeella, sino precisamenteladeejercerelcontrolyla vigilancia sobrelaactividadestatal, apartir de su propia independencia, que supone también la delente vigilado, sin que les 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000, AArt.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000.

6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídica decualquierorden. - Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C. Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Pápina2deS CONTRALORÍAUc,na GIlNEHAL DELAREPÚBLICA O JURÍDICA sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir iosprocesos que después habrán de ser examinados desde laperspectiva delcontrol"7. Corolario de lo expuesto se tiene que los pronunciamientos expresados por esta Oficina se emiten de manera general y abstracta teniendo en cuenta que no es posible emitir premisa alguna relacionada con asuntos que pueden llegar a ser objetodel control fiscal que adelanta esta Entidad altiempo que no le es permitido intervenir en las decisiones propias de la potestad del respectivo núcleo administrativo. Adicionalmente es preciso señalar que una vez revisado el contenido de la comunicación remitida, no se establecen los conceptos respecto de los cuales se han iniciado los procesosadministrativos de cobro coactivo por parte de! SENA8. No obstante lo anterior y para brindar elementos dejuicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes

precisionesjurídicas de manera general y abstracta en relación con el tema de la prescripción en la acción de cobro coactivo: En primer lugar, el artículo 2536 de! Código Civil, antes de ser modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, establecía: "Artículo 2536. La acciónejecutiva seprescribepordiezaños, yla ordinaria porveinte. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez". La norma anterior estuvo vigente hasta el 26 de diciembre de 2002, fecha en que entró a regir la Ley 791, que reguló el tema en su artículo 8, en los siguientes términos: 7CorteConstitucional.SentenciaC-113de1999del24defebrerode1999. M.P.JoséGregorioHernándezGalindo. 8 Paraelcasoespecífico delSena,losprocesosde cobrocoactivopuedenpresentarse,entreotros,porprocesosadministrativosque cursenporconceptodeloscréditosoriginadoscomoconsecuenciadelasaccionesderepeticiónadelantadasporelSENA;olasmultas impuestasalosempleadores porelMinisteriodelaProtecciónSocialafavordelSENA,dequetrataelartículo30numeral5 delaLey 119 de 1994; o los aportes que el empleador obligado no haya cancelado al SENA en cumplimiento a lo ordenado por los artículos7,8y9 dela Ley21de1982;oiosaportesdestinadosporlaLeyparaelFondode FormaciónProfesionaldelaIndustriadela

Construcción-FIC,aqueserefiereelartículo1delDecreto1047de1983.(PARAFISCALES);olascuotaspartespensiónalesafavordela entidadqueconstenenlasrespectivasresolucionesde pensióndejubilaciónya cargodelasentidadesconcurrentes,deconformidad conloestablecidoenlaLey33de1985,laLey1066de2006ysusdecretosreglamentarios;o losmayoresvalorespagadosenlasmesadas pensiónalescomoconsecuenciadelacompactibilidaddelapensióndejubilaciónconotraentidaddeprevisiónsocial;olasobligaciones contenidasentítulosvaloressujetosa lasdisposicionesdelcódigodecomercio. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página3de6 CONTRALORIA| OFICJNA GENERALDELAREPÚBLICA¡JURÍDICA "Elartículo 2536. Laacción ejecutiva seprescribeporcinco (5) añosyla ordinariapordiez (10). Laacciónejecutiva se convierte en ordinariaporellapso decinco(5) años,y convertida en ordinaria durará solamente otroscinco (5). Una vezinterrumpida orenunciada unaprescripción,comenzará a contarse nuevamenteel respectivotérmino". Posteriormente, por remisión expresade! artículo 5 de !aLey 1066de 2006, entran a regir en materia de prescripción los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario Nacional,que consagran: "Artículo 817. TÉRMINO DEPRESCRIPCIÓNDELA ACCIÓN DECOBRO. La acción de

cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en eltérmino de cinco (5) años, contados a partirde:

1. Lafecha de vencimiento deltérminoparadeclarar, fijadoporelGobierno Nacional,para lasdeclaracionespresentadasoportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de ¡aspresentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con losmayores valores.

4. Lafecha de ejecutoria delrespectivoacto administrativo de determinación o discusión.

La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestosy Aduanas Nacionales respectivos, y será decretada de oficio o apeticióndeparte, (se subraya) Articulo 818. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓNDEL TÉRMINO DEPRESCRIPCIÓN. El término de la prescripción de la acción de cobro se Interrumpe por la notificación del mandamiento de pago,porelotorgamiento de facilidades para elpago, porla admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en ¡a forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminacióndelconcordato o desdelaterminacióndelaliquidaciónforzosa administrativa. Eltérmino deprescripcióndelaacciónde cobro se suspende desdequese dicteelauto de suspensióndela diligencia delremateyhasta: - Carrera9No.12C— 10(cid:127) PBX:6477700 Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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CONTRALOR!Aj o».

OLNErlAL D£ LAREPÚBLICA ? JURÍOfCA - Laejecutoria de laprovidenciaque decide larevocatoria. -Laejecutoría delaprovidenciaque resuelvelasituacióncontempladaenelarticulo567del Estatuto Tributario. - Elpronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contempladoen elartículo835delEstatuto Tributario". Descendiendo al caso expuesto en la consulta, es preciso señalar que la prescripción extintiva es la manera de extinguir acciones ligadas a derechos de contenido patrimonial por lainactividad del acreedor y por eltranscurso deltiempo, Sobre estafigura jurídica consagra el Código Civil Colombiano en el artículo 2512, lo siguiente: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, porhaberseposeídolascosasy nohaberse ejercido dichas accionesy derechos durante ciertolapsode tiempo, yconcurriendolosdemás requisitoslegales". Así mismoyparaeltemade estudio, hacereferenciael CódigoCivilalaprescripción comounmedio paraextinguir lasaccionesjudiciales. Ental sentido, el artículo2535 consagra: "Laprescripción queextingue lasaccionesyderechos ajenosexigesolamente ciertolapso detiempodurante elcualnose hayanejercido dichas acciones. Se cuenta estetiempo desde quelaobligaciónsehayahecho exigiblejudiciales". Ahora bien, en relación con la figura de la prescripción, la Corte Constitucional

señaló en sentencia C-832 de 2001, losiguiente: "La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta instituciónjurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sinoquetieneenconsideraciónelementossubjetivoscomoelejerciciooinactividad de underechosubjetivo Deacuerdo con lo expuesto, es precisoseñalar que en relación con los términos de prescripción en la acción ejecutiva, tal como se indicó en los párrafos precedentes, la Ley 791 de 2002, mediante la cual se reducen los términos de prescripción en materiacivil, en el artículo 8° modificó elartículo 2536 del Código Civil, instituyóque la acción ejecutiva prescribe en el término de cinco (5) años y la ordinaria en diez (10). Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página5de6 CONTRALORIA OFICINA generalde larepública JURÍDICA De igualmanera, no puede desconocerse laremisión expresa del artículo 5 de la Ley 1066 de2006 en materiade prescripción,que como yase indicó, remitealaaplicación de los artículos 817 y 818 del EstatutoTributario, que establecen un término de cinco (5) añosparalaprescripciónde laacción decobro. Lo anterior, sin perder de vista que la misma Ley 1066 de 2006 en su artículo 4o y el

artículo 488 delCódigo Sustantivo delTrabajo consagran untérmino especial respecto de las obligaciones inherentes al tema pensional (cuotas partes y compartibilidad), de tres (3) años. Corolario de lo anterior, se concluye que sólo de la revisión de cada caso concreto y las circunstancias en que se encuentre cada procesoy el concepto por el cual se dio paso a la respectiva acción de cobro, será viable declarar la prescripción de la obligación, quepeseatodas lasactividadestendientes asu recaudo, no halogrado materializar elderecho en cabeza de laentidad. Lo anterior, sin perjuicio de lasacciones disciplinariasaque haya lugarteniendo en cuenta que lafigura de la prescripción es una sanción a la inactividad del actor del cobro, razón por la cual su declaratoria conlleva la iniciación de la investigación de las conductas a niveldisciplinario. Estasituación no implica nadadiferente aque se revisen las actuaciones del funcionario ejecutor del cobro coactivo y su diligencia parael recaudo de las sumas debidas a larespectivaentidadestatal. Deotro lado, es oportuno destacar que igualdevenir ocurrirá respecto de laentidad pública que en desarrollo de su actuación administrativa, omita o se extralimite en el ejercicio de sus deberes y facultades legales que le han sido conferidos. Por lo tanto, así como una entidad pública puede ser responsable fiscal por una inadecuadagestión de los recursos públicos que le son asignados o que recibe en ejercicio de su misión institucional,también lo puede ser laentidadque no recauda totalmente los recursos públicos debidos por una actuación ineficiente de sus

gestoresfiscales, situación éstaqueestaráacompañadadelexamende laconducta dolosao gravemente culposa en que se hayapodido incurrir. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó:¡MohanaAcolenArévai

Revisó: JíucenithMuñozAren(cid:127)

Radicado: 2015ER0034678Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia www.contraloria.gov.co

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