CGR - Concepto EE0064794 de 2014

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA(cid:9) ILCJULL

(cid:9) 11 ABR.2014 80112 • Bogotá, D.C. Contraloría General de la Republica SGO OH-04-2014 10:56 •

Al Contestar Cite Este No.: 2014EE0064794 Fol:4 Anex:0 FATO

ORIGEN 60112 OFICINA JURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO

DESTINO JORGE LUIS PENA CORTES

ASUNTO CONCEPTO RESP. FISCAL E INFORMANDO TRASLADO DIAN Y MINFIDA

'OBS 2014EE0064794(cid:9) s(cid:9) III 11111111111111111111111111 11111111111111H Doctor

JORGE LUIS PEÑA CORTES

Avenida 8 Norte No. 25 N — 126 Cali - Valle

ASUNTO: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO, SOBRETASAS Y OTROS

REGARGOS

Respetado Doctor Peña Cortés:

1. ANTECEDENTE Se ha recibido consulta bajo radicados 2014ER0035196 del 14 de marzo de 2014 y

2014ER0053593 del 02 de abril de 2014, sobre el impuesto predial unificado (fusión de los Impuestos de parques y arborización, de estratificación socioeconómica y sobretasa de levantamiento catastral), de valorización, en los municipios. Diferencia entre la causación (inicia el computo del término límite para liquidar o autoliquidar), liquidación y exigibilidad (inician el computo del término de prescripción de la acción, el que se suspende principalmente por la notificación del mandamiento de págo) de los mencionados impuestos.

Señala que al vencimiento de los plazos señalados se puede generar como consecuencia: - Si la obligación se causa y el contribuyente no la autoliquida da origen a sanciones de extemporaneidad o previa por no declarar (Libro V del Estatuto Tributário) - Si la obligación se causa y el municipio no la liquida oficialmente ocurre el fenómeno de la caducidad de la facultad de aforo o de pérdida de la competencia temporal para liquidar (Artículos 638 y 717 del Estatuto Tributario Nacional). AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° 'PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

C O NIT R(cid:9) R(cid:9) OFICINA C3 E. N E RAI_ DE LA Ft P(cid:9) I A ,IIIHIDICA

(cid:9) Doctor Joige Luis Peña Coi tés Página 2 de 8 Si la obligación se causa, se liquida pero no se ejerce el cobro notificando mandamiento de pago ocurre la prescripción de la acción de cobro (Artículo 817 del estatut9 Tributario Nacional, disposición que aplica localmente por mandato Ley 788 de 2002). Si la obligación se causa, se liquida, se notifica mandamiento de pago pero no se recupera la deuda en un plazo de 5 años opera la prescripción de la acción de cobro (artículo 818 del Estatuto tributario Nacional, disposición que aplica localmente por mandato Ley 788 de 2002). En su concepto la ocurrencia de cualquiera de esos fé'nómenos dernanda de la

admiuistración su reconocimiento a petición o de oficio en aplicación de los principios constitucionales de justicia, equidad, eficiencia, progresividad, buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y economía (artículos 2,95 numeral 9 y 363 C.P., Ley 1437 de 2011 y Código Disciplinario Único). La renuencia de ciertas administraciones a reconocer el derecho del ciudadano a que no se le cobre y no se hagan reportes negativos al Boletín de Deudores Morosos del Estado por cuenta de obligaciones que no se pueden liquidar y menos aún cobrar por no tener acción, genera perjuicios al ciudadano (riesgo en el patrimonio y en el buen nombre) pero también al ente territorial en la medida que los Estados Financieros no reflejan la realidad (afectándose de paso el Marco Fiscal de Mediano plazo). Incluso podría afirmarse que la recaudación sobre obligaciones que si bien se causaron, no pueden liquidarse (constituir título) por carecer el servidor de competencia, genera en cabeza del Estado un enriquecimiento sin justa causa. Finalmente, solicita definir si genera responsabilidad fiscal en cabeza del servidor las siguientes conductas: • 1. ¿Reconocer de oficio o a petición de parte la ocurrencia de la caducidad de la facultad de aforo, respecto de obligaciones tributarias que con anterioridad a'su posesión ya habían sucedido? 2. ¿Reconocer de oficio o a petición de parte la ocurrencia de la prescripción de la acción de cobro respecto de obligaciones tributarias que con anterioridad a su - posesión ya habían sucedido? 3. ¿Reconocer la ocurrencia de un fenómeno que extingue la deuda diferente del

pedido por el ciudadano (Ej: Pide prescripción y reconoce caducidad) ¿La responsabilidad fiscal en las situaciones consultadas es del funcionario que reconoce la ocurrencia o del servidor que estuvo en el cargo para cuando el fenómeno (caducidad o prescripción) se consolidó (venció el plazo)? AV. La Esperanza (Callo, 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.cóntraloriagen.gov.co

C QNTRALO RÍA 3

OFICINA

GENE.RAL DE LA REPÚBLICA 4 slkilliDICA

(cid:9) Doctor Jorge Luis Peña Cortés Página 3 de 8 5. ¿Siendo la prescripción diferente de la caducidad, hay responsabilidad en cabeza del servidor que niega devolver el dinero que un contribuyente paga sobre una obligación respecto de la cual se había perdido la posibilidad de liquidarla, argumentando aplicar el artículo 819 del Estatuto Tributario Nacional.?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO Al respecto cabe precisar que, los conceptos emitidos por la Ofiina jurídica „,de la . Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución -directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Asimismo, la Oficina Jurídica de la CGR no es un órgano consultor de carácter general; pues tiene dentro de sus funciones absolver las consultas que en materia de control fiscal le. corresponden al Contralor General de la República.

Es necesario indicar que el artículo 267 de ta Constitución Política, señala: "el

control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación". Se observa entonces que la Constitución establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, y ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. A su vez el Decreto Ley 267 de 20001, en el artículo 43, establece como función de la Oficina Jurídica de la Contraloríá General de la República, absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General, le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas, así como absolver las consultas que formulen las contralorías del nivel departamental, distrital y municipal respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con su misión y orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de'la gestión fiscal. • Nótese de lo anterior, que la competencia de la Oficina Jurídica para emitir conceptos, se circunscribe a la función constitucional contenida en el artículo 267 y 1 Decreto Ley 267 de 2000: Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General clp la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposicio AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia •

www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

C3 NERA 1_ DE LA REPS..1 BL IC A ,11111iRICA

(cid:9) Doctor Jorge Luis Peña Cortés Página 4 de 8 debe conceptuar en temas relativos a la vigilancia y control figcal de los recursos públicos, solicitados por las dependencias internas de la CGR, sus servidores públicos, así como las entidades vigiladas y las contralorías territoriales y las - peticiones de orden jurídico que sobre este marco constitucional, legal y funcional tiene. En consecuencia, las facultades atribuidas a la CGR y sus funciones están reguladas por la Constitución Nacional, la Ley, y sus normas administrativas reglamentarias, y su competencia se limita al ejercicio de aquellas facultades que se encuentren señaladas expresamente en ellas. No obstante, en lo que respecta a la responsabilidad fiscal se procederá -a indicar su objeto y elementos, como una orientación frente a los hechos planteados. Adicionalmente, por tratarse del tema tributario, que no corresponde a la función que ejerce la Contraloría General de la República, en aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo se dará traslado de su solicitud a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público2 y a la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales de Colombia (DIAN), para que dentro de la órbita de sus competencias den respuesta a sus requerimientos.

3. DESARROLLO DEL TEMA: Las entidadesdel Estado adelantan procedimientos administrativos y en general actividades tendienteda lograr la eficacia en las metas propuestas. Sin embargo,

respecto de la acción del aparato público y de sus colaboradores, gestores o particulares, la competencia de la CGR y de lag contralorías territoriales está circunscrita al control fiscal sobre lbs bienes y recursos patrimoniales y al establecimiento de la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal adelantando ¡procesos resarcitorios.3 Como lo recuerda la Sentencia C-340/07 "Db acuerdo con lo dispbesto en los artíctlios 267 y 268, numeral 5° de la Constitución Política, corresponde a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales establecer la responsabilidad que se derive de la gestión 2 La Dirección General de Apoyo Fiscal brinda asesoría y acompañamiento gratuito a las Entidades Tenitoriales en ternas financieros, tributarios y fiscales. C.P. artículos 267 y 272 y Ley 610 de 2000. AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co •

CONTRALORÍA

OFICINA

C3 EN ERAL. DE I...A REPÚBLICA(cid:9) .1111.1i1)ICA Doctor Jorge Luis Peña Cortés Página 5 de 8 fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los picanees deducidos de la misma. Ha dicho esta Corporación que el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el

patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política" Esta delimitación de competencias es indispensable hacerla porque nace del mandato constitucional. Por éllo, cada, órgano de control tiene competen'cias específicas que protegen principios constitucionales y legales que aunque complementarios, afloran y se desarrollan bajo canales legales plenamente diferenciados. En tal virtud, es viable en Colombia, que ante un mismo hecho, se puedan determinar responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales, por medio de diferentes procesos seguidos por distintos organismos de control. Para dilucidar la competencia de la CGR y de las contralorías territoriales habrá que atenderse a la misión constitucional encomendada de garantizar el patrimonio económico estatal. 411 3.1.(cid:9) EL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y LA GESTIÓN FISCAL .A1 tenor del Artículo 6 Ley 610 de 2000, "Se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en .términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esencialeS del Estado, particularizados

por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de, vigilancia y control de las contralorías." Si no hay daño patrimonial antijurídico no podrá hablarse de responsabilidad fiscal, ya que la reparación del mismo es la razón de ser del proceso fiscal. Igualmente debe presentarse una relación de causalidad entre la conducta de quien tiene a cargo la gestión fiscal del bien o recurso y el daño o menoscabo producido, de tal manera que éste sea consecuencia de la primera. Dicho en otros términos, la conducta del gestor fiscal debe ser la causa eficiente en cuanto sea lo suficientemente idónea para producir el daño. AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia www.contraloriagen.gov.co

CONT17:AL-.ORIA•

. OFICINA

GENERAL 1.?}- LA REPUBL IC A i. .11/HIDICA

Doctor Jorge Luis Peña Cortés(cid:9) Página 6 de 8 Habrá que indagar en cada caso concreto.; deberá examinarse si la conducta que se predica del sujeto investigado guarda relación con la gestión fiscal encomendada y par último, si el sujeto es administrativamente responsable de la conducta a título de dolo o culpa. Tratándose de servidores públicos, en cada caso particular habrá de establecerse la competencia como gestor fiscal. En consecuencia la CGR debe actuar selectivamente identificando puntualmente a quienes como función les asiste ser gestores fiscales. 'Corno lo establece la sentencia C-840/01 "lo cual es indicativo de que el control

fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar; como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente." Y agrega:" El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta4, sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de -acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los, particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." Es, por tanto, la gestión fiscal una función o conjunto de funciones que se asigné a ., servidores públicos específicos — y eventualmente a particulares — respecto del manejo y administración de bienes o recursos públicos, o de intereses patrimoniales del Estado. La Ley 610 de 2000 en su artículo 3 la define en los siguientes términos: "Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,

planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, La sentencia citada declara exequibles los artículos demandados de la Ley 610 de 2000. En este acápite se 4 refiere a la expresión "o con occisión de ésta" (de la gestión fiscal) que trae el artículo 1 de la ley demandada. -AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombiawww.contraloriagen.gov.co

CONTRALO RÍA

OFICINA

GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURIDICA

(cid:9) Doctor Jorge Luis Peña Cortés Página 7 de 8 economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracidn de los costos ambientales." Ahora bien, cuando se prueba la lesión del patrimonio público, en cualquiera de sus posibles modalidades, la CGR adelanta el proceso fiscal, que como lo ha definido la sentencia C-840/01, tiene como finalidad declarar la responsabilidad fiscal, la cual "es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su

declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de •(cid:9) responsabilidad; y finalmente, en su trámite, deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior." Las disposiciones legales sobre la materia exigen de la entidad investigadora tener claridad sobre el detrimento patrimonial de bienes o recursos del Estado. Esta lesión patrimonial, por sus características e implicaciones debe estar probada en cada caso concreto. Aún, estando plenamente establecido en las normas que la acción de responsabilidad fiscal es resarcitorrá y no sáncionatoria, es indispensable que se comprube que la conducta del sujeto fue dolosa o culposa.5 Sin esa precisión no es posible jurídicamente determinar responsabilidad fiscal. Siendo el fallo de responsabilidad fiscal' de carácter subjetivo, es formal y materialmente necesario establecer y calificar la conducta según haya obrado el sujeto con dolo o culpa6. Es pertinente recordar, que en materia fiscal, tal como(cid:9) " 5 Ley 610 de 2000. Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los sigUientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 6 SENTENCIA C-619/02 Magistrados ponentes: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR GIL. 8 de agosto de 2002. "5.4. En la Sentencia SU-620 de 1996, La Corte Conslitucional hizo referencia a las principales características que

identifican el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a lomarticulares que ejercen funciones públicas, por el.manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombi www.contraloriagen.gov.co

O NRA LO R I A OFICINA

31i,INERAt DF 1 A REPÚBLICA JUHIDICA Doctor Joige Luis Peda Cortés(cid:9) Página 8 de 8 ocurre en materia penal y disciplinaria, está proscrita la responsabilidad objetiva en la cual se estaría incurriendo si se prescinde de estáblecer la culpabilidad. En últimas, es la conducta dolosa o culposa la que genera el daño antijurídico o lesión al patrimonio del Estado y la fuente'cle las obligaciones que para el sujeto se

establece con el fallo que lo obliga a la reparación o resarcimiento. En los casos consultados deberá analizarse si la conducta fue dolosa o culposa, sies atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y si se ocasionó un daño patrimonial al Estado, así corno el nexo causal entre los dos elementos anteriores. Cordialmente,

LINA l'ARIA JAY° BERRIO

Dir tora Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava Boowdernt.c N.R. 20141E0053593 — 2014ER0035196. 41. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinarlos derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el.cletrirnento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaría o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la

indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/948". d) A lo anterior se agregó en dicho fallo que la responsabilidad fiscal "es de carácter subjetivo, porque para,deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpar. AV. La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.goy.co