CGR - Concepto EE0068066 de 2015

Í(®J CONTRALORÍAI V\ M general,de laREPÚBLICAIJURIDICA

80112 Bogotá, D.C.

ContraloriaGeneraldelaRepública: :SGD01-06-201609:44

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0068066Fol:5Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

DESTINOMARIA EVELIACUBILLOSGONZALEZ

ASUNTO CONTROLFISCALPOSTERIOREXCEPCIONAL

OBS 2015EE0068066 IIIIIIIIIIIIIIIIIIIINIIIIIIllllllililíliliIII Doctora

MARÍA EVELIA CUBILLOS GONZÁLEZ

Contralora Municipalde Soacha Carrera7 A No. 16-41 Soacha - Cundinamarca

ASUNTO: CONTROL FISCAL POSTERIOR EXCEPCIONAL. REQUISITOS PARA

SU SOLICITUD.

Respetadadoctora María Evelia: EstaOficina recibió su comunicación donde previaexposición del controlfiscal que ejerce esa Contraloria Municipal manifiesta que cursan procesos de Responsabilidad Fiscal y Sancionatorios, cuyo investigado es el señor JUAN MIGUEL MENDEZ MOLANO, quien ha efectuado maniobras dilatorias de los mismos, entre ellas constantes recusaciones, buscando quizás la prescripción.

Actualmente cursa recusación contra la Directora de responsabilidad Fiscal, argumentando que por el grado de subordinación no encontraba garantías en su defensa. Asimismo, cursan recusacionesy denuncias contra lasfuncionarlas María

Evelia Cubillos, Angie Katherine Cárdenas Pulido, Directora de responsabilidad Fiscal. Adicionalmente, señala las funciones de esa Contraloria en los Procesos de Responsabilidad Fiscaly ProcesosAdministrativos Sancionatoriosy manifiestaque por no existir personal del mismo nivel, ni superior jerárquico que pueda asumir el cargo de Director de Responsabilidad Fiscal AD PIOC, para que continúe conociendo del trámite de los procesos del investigado JUAN MIGUEL MENDEZ MOLANO, si puede la CGR asumir por control fiscal excepcional con nota de urgenciadichos procesos.

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisisde actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la Carrera9aNo. 12C-10piso8. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRALOR!A1

GENERAL

DE.LAREPÚBLICAIo JUf. Ro Í. Dm ICa

A DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página2de10 interpretación y aplicación de ias normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados

de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a laContraloríaGeneralde la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscal"4y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen elcontrolfiscal en el nivelterritorial y a lossujetos pasivos devigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 166 del DecretoLey267 de 2000, estacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONESJURIDICAS.

LaResoluciónOrgánicade laContraloríaGeneral de la RepúblicaN°6506 del 5 de marzo de 20127 estableció: "Artículo 2o. (...) téngase como únicos criteriospara el 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.

2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica: (...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae InterpretaciónjurídicaquecomprometalaposiciónInstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 7 Resolución6506d2012,PorlacualsederogalaResoluciónOrgánica6069de2009yseacogencriteriosparaelejerciciodelcontrolfiscal posteriorexcepcionalporpartedelaContraloríaGeneraldelaRepública Carrera9aNo.12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co P á gin 3 2 | 10

CONTRALOR1A

Irÿ/ALJwTVI/AIOFtONA

GENERAL DE LAREPÚBLICA iJURÍDICA DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página3de10 ejercicio delcontrolfiscalposteriorexcepcionallosprevistosporellegisladorenlas normas que regulan la materia en la actualidady aquellas que a futuro se dicten sobre el particular, así como los criteriosjurisprudenciales definidos por la Altas Cortes en sus sentencias."

Al respecto, el artículo 267 de la Constitución Políticaestablece: "Elcontrolfiscales una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejenfondos o bienesdelaNación. Dichocontrolse ejercerá enformaposterior y selectiva conforme a losprocedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadasprevio concepto delConsejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos en la ley, la Contraloría podrá ejercer controlposteriorsobre cuentas de cualquierentidadterritorial. {...)" De la preceptiva citada, podemos inferir que la competencia de la Contraloría General de la República, para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración se circunscribe al orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recaudeno administren fondos o bienes de la nación. En el ámbito territorial dicha competencia está adscrita a las contralorías en sus respectivos órdenes. En los departamentos, distritos y municipios se manejan o administran diferentes recursos, los girados por la Nación y los propios, éstos últimos están constituidos por las rentasque provienen de la explotación de bienes

que son de su propiedad exclusiva y aquellos que se generan por el recaudo de impuestos,tasas y contribuciones, y son unafuente endógena definanciación. Entonceslas entidadesterritorialesfinancian sus gastos con recursosoriginados en el recaudode sus impuestosdenominados recursospropios, (endógenos) y losque aporta la nación (exógenos), diferenciación de vital importancia para delimitar competencias en materiade controlfiscal. Carrera9aNo. 12C-10piso8oPBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co P á gin a 3 | 10

(Si í CONTRALORÍAI oF,o,NA

GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURIDICA

DoctoraMaríaEveÜaCubillosGonzález Página4de10 En este sentido, la Contraloría General de la República posee competencia para fiscalizar los recursos del orden nacional, y las contralorías territoriales vigilan la gestiónfiscal de laadministración en sus respectivos órdenes. No obstante lo anterior, como se vio en el precepto superior citado, la Constitución Política trae una excepción a la competencia de la Contraloría General de la República, al establecer el control fiscal sobre cuentas de cualquier entidad territorial. El incisotercero del artículo 267 ibidem,fue desarrollado por la ley 42 de 1993, la cual establece en el artículo 26 los requisitos paraque el entefiscalizador superior, asumaenforma excepcional el controlfiscal sobre lascuentas de cualquier entidad sin perjuicio de la competencia que en esa materia le corresponde ejercer a las

contraloríasterritoriales. Dichasexigencias el legislador loscircunscribe a lasautoridades competentes para requerir la intervención del máximo organismo de control fiscal, en tal sentido la normaordenaque el controlfiscal excepcional procede: "a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitadmás uno de los miembrosde las corporacionespúblicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece laLey" De la disposición citada podemos inferir que el control fiscal posterior excepcional ejercido por la Contraloría General de la República, necesariamente conlleva solicitud de autoridad competente o de la ciudadanía es decir, no puede el ente fiscalizador a motu propio abrogarse tal facultad, en estos términos lo planteó el Consejo de Estado en lasentencia C604 de 6 dejunio de 2000, en la cual definió sus características así: "1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepciónalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría Generalde la República, como sonlascontraloríasdepartamentalesymunicipales, atendiendo la Carrera9aNo.12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página 4 [ 10

CONTRALORIA

GENERAL DELA REPÚBLICA

DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página5de10 previsión delartículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercerlas funciones atribuidas alContralor Generalen elámbito de sujurisdicción. 1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de losartículos 267y 272 dela ConstituciónPolítica. 1.3.Esrogado,porcuantorequieresolicituddelasautoridadesseñaladasenlaley, o de la ciudadanía, en laforma que allíseprescribe. 1.4.Aunque enelartículo26encomentosehacelasalvedaddequelafacultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferentesobre elcontrolfiscalque, enelcaso, corresponda a larespectiva contraloría territorial. Noesposibleentenderlo de otra manera,porcuanto de noserasísepresentaría una competencia concurrentesobre unmismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principiossustancialescomo eldelnombisinídemyeldeljuez natural,entre otros, en cuanto a unamismaacciónyasunto se refiere. EslaInterpretación máseficazyrazonabledelpreceptosobre elpunto. (Resaltadofuera detexto). 1.5.Esamplioogeneral, enloqueserefierealalcance delcontrolfiscaldelacuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial nien lo procesal, restricción

alguna, aparte de que deba serposteriory a solicitudde quienes están autorizados parapedirla comentada intervención. Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a losprocedimientos, sistemasyprincipios que establezca laley(artículo 267dela Carta), conlleva todaslasfacultades que él implica, como sonlasde aplicarsistemas de controlcomo elfinanciero, degestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación delcontrolinterno (artículo 9o de la ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar eljuicio fiscal (artículo 17ibidem), cuando sea delcaso establecer¡aresponsabilidadfiscal a quehayalugary ejercerlajurisdicción coactiva correspondiente. Por lo tanto, comprende "la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutadosporlossujetos de control (involucrados en elcasoprecisa¡aSala) y de Carrera9aNo. 12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página 5 | 10 CONTRALORIA uuiNir\/-\L-wr\i/n|ORCINA GENERAL DELAREPÚBLICAf JURÍDICA DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página6de10 losresultados obtenidosporlosmismos", como lo definió elartículo 5o de laley42 de 1994.sic" De lo expuesto por el Consejo de Estado, como principales características del control fiscal excepcional tenemos que el mismo es rogado, es decir

necesariamente tiene que mediar solicitud para que la Contraloría General de la República pueda intervenir para efectos de ejercer el control fiscal sobre los denominados recursospropiosde las entidadesterritoriales; es prevalente,esdecir unavez, efectuadalasolicitudy evaluadaporlaContraloríaGeneralde la República respectodel cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, modificado por el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011 y asumida la competencia por parte del Ente Fiscalizador Superior, la Contraloría Territorial pierdetemporalmentesu competenciaparaconocer de losasuntosavocados por la Contraloría General, y hastatanto ésta culmine sus actuaciones, caso en el cual la competencia debe ser retomada por el ente fiscalizador territorial, tal y como lo planteanlas normassobre lamateriay bien lo interpretael Consejode Estado. Bajo estos parámetros legales, el organismo fiscalizador territorial, debe separase del conocimiento de losasuntosasumidos por la Contraloría General. En desarrollo del anterior precepto, el artículo 26 de la Ley 42 de 1993,modificado por el 122 de la Ley 1474 de 2011 puntualizó que dicho control se ejercerá sin perjuicio del que corresponda a las contralorías departamentales, distritales y municipalesy procederá en los casos señalados en la normativa antes citada. Estecontrol sejustifica en lamedidaenquegarantizalaimparcialidaden elejercicio del controlfiscal, cuando ajuicio de laciudadaníao de lasautoridades locales, este pueda verse interferido por presiones e influencias ejercidas sobre la contraloría

territorial e implica además, que para el caso que origina la solicitud de control excepcional la competencia de la Contraloría General excluye la de la territorial y comprende no sólo la revisión de la cuenta, sino el adelantamiento del proceso de responsabilidadfiscal desde su comienzo hastasu culminación. A su vez indica que, "Cuando a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso se solicite a la Contraloría General de la República, ejercer elcontrolexcepcionalde las investigaciones que se estén adelantando por elente de controlfiscal delnivelterritorial correspondiente, quien así lo solicitare deberá: 1. Presentarun informeprevio y detallado en elcualsustente las razones que fundamentan la solicitud. 2. La solicitud debe ser aprobada por la mayoría Carrera9aNo.12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co Página 6 | 10

CONTRALORiA iORC1NA

DE.LA REPÚBLICA IJURÍDICA DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página7de10 absolutadelaComisiónConstitucionalalacualpertenece.Parágrafo.Silasolicitud fuerenegadaestanopodrávolverapresentarsehastapasadounaño delamisma." A su vez, la Ley 850 de 2003, por medio de la cual se reglamentan las Veedurías Ciudadanas establece en el literald) delartículo 16,que "paralogrardemaneraágil y oportuna sus objetivosy elcumplimiento de sus funciones, las veeduríaspodrán

elevar ante las autoridades competentes derechos de petición, y ejercer ante los jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitucióny la ley. Así mismo, las veeduríaspodrán: (...) d) Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcionalestablecido en elartículo 26, literalb) de la Ley42 de 1993. Entodo caso, dicha solicitudnopuedeimplicarun vaciamiento delcontenido de la competencia de la Contraloría territorialrespectiva." A la luz de lo anteriormente expuesto se tiene entonces que, además de la legitimacióndelsujeto que hace lasolicitud,y engeneral paratodas lassolicitudes, sin importar su origen, se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. El peticionario debe acreditar las razones por las cuales se duda de la imparcialidad e idoneidad del ente de control territorial, adjuntando las pruebas respectivas que así lo soporten, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, mediante sentencia C364 de 2001 que establece lo siguiente: "... la intervención de la Contraloría General de la República en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que esproporcionada alfin perseguidopor laleyyporlapropia Constitución, como esprotegerla idoneidadde lafunción de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos." (...) "En efecto, ese control excepcional se justifica por cuanto, como ya se señaló (Cf supra fundamento 8), se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias

localesquepuedanafectarsuidoneidad."(...) "Porende, sicomoya se señaló, la intervención excepcional de la Contraloría General en la vigilancia fiscal de las Carrera9aNo. 12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página 7 | 10

CONTRALORIA|

OFÍC1WA

GENERAL DELAREPÚBLICA íJUHÍDÍCA DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página8de10 entidades territoriales sejustifica en aquellos eventos en que puede dudarse de laimparcialidaddelórganoterritorialdecontrol, debidoapresioneso ainjerencias locales, entonces no existe razón para suponer que en estos eventos la Contraloría departamental o municipal sea la entidad idónea para adelantar el procesode responsabilidadfiscal. . ."

2. El tema de la solicitud debe estar debidamente delimitado para evitar un vaciamiento de las competencias del ente de controlterritorial.

3. Debetenerse en cuenta que no procede cuando la entidad sobre la que recae lasolicitud es sujetodecontroldelaCGR,cuandosetratede recursosde lanación

(SGP , Regalías) ya que solo procede sobre recursos propios del ente territorial. Mediante sentencia C403 de 1999, la Corte Constitucional señaló al respecto lo siguiente: "Elcontrolde excepción que establece la norma acusada, nopuede referirse a ios dineros que transfiere la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, porque en estos casos la Contraloría General de la República, como órgano superiordelcontrolfiscaldelEstado, no requiereninguna clase

de autorización, nisolicitud, porquese trata de interesesde carácternacional y, losrecursosque se lestransfieran, apesarde que ingresan aipresupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener undestino inherente a las finalidades delEstado. Lanorma acusada no hace otra cosa que desarrollarlaparte finaldelinciso tercero delartículo 267 de la C.P. "...En los casos excepcionales, previstospor la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial...", norma esta que consagra una autonomía local sobre los recursos propíos de las entidades territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el artículo 26 literales a) y b) de la Ley42 de 1993, sin que se puedepredicarcomo se señala en la demanda que con la disposición acusada se crean "feudos funcionales", porque como se vio, la competencia de la Contraloría Generalde la República no se limita en tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de origen nacional. Lossiguientesson losrequisitosespecíficossegún eltipo desolicitante: Carrera9aNo.12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página 8 | 10

CONTRALORIAi o™

GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA

DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página9de10

1. Solicitudformulada por el Congreso de la República,através de las comisiones

constitucionales permanentes:

Se requiere acompañar la solicitud de control excepcional de los siguientes documentos: (cid:127) Presentarun informeprevioy detallado en elcualsustente lasrazones que fundamentan lasolicitud. (cid:127) La solicitud debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión Constitucionala la cualpertenece. Silasolicitudfuere negadaestanopodrávolverapresentarsehastapasadounaño de la misma.

2. Solicitudformulada porVeedurías ciudadanas.

Además de los requisitos generales, la Ley 850 de 2003 pormedio de la cual se reglamentan las Veedurías Ciudadanas establece en elliterald) del articulo 16la facultad de éstas de elevar mediante oficio ante la Contraloría General de la República, lasolicitudde controlfiscalposteriorexcepcional. Para tal efecto, deben acreditar su inscripción en el registro de las personerías municipales y distritales o Cámaras de Comercio y adicionalmente la leyestablece que la solicitudnopuede implicarun vaciamiento delcontenido de la competencia de la Contraloría territorialrespectiva. 3.SolicitudformuladaporCorporacionespúblicasterritoriales (Concejo,Asamblea) Además de los requisitos generales se requiere que acreditar que la proposición ha sido aprobada por "la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales".

4. Solicitud elevada por el gobierno departamental, distrital o municipal. Se debe acreditar que la misma este suscrita por el alcalde municipal o gobernador departamental, así como por los miembros del gobierno municipal o departamental (secretarios del despacho).

Carrera9aNo. 12 C-10 piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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CONTRALORIA

UUINInML-VjniM|OFICINA

GENERAL DE.LAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctoraMaríaEveliaCubillosGonzález Página10de10 Se concluye entonces que de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, esa Contraloría debe tramitar la proposición del control excepcional a través de la Gobernación o del Concejo municipal o veedurías ciudadanas, según lo estime, y en el caso de las corporaciones públicasterritoriales debe obtener la aprobación de la mitad más uno de los miembros de la respectiva corporación pública territorial. Cordialmente, — BERMEO u__ DirectoraOficinaJurídica Proyectó.CieloEslavaBoowd Revisó:LucenlthMuñozArena

N.R. 2015ER0053243

Carrera9aNo.12C-10piso8°PBX:6477000.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página 10 I 10