CGR - Concepto EE0068271 de 2015

CONTRALOR!A

.. .... GENiE[—RALDr\i,"r.L1Aa rRaiil-lP.1Ú>«BsuL,iCi/>a ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD01-06-201513:37

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0068271Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOKATINEOLARTEAVELLANETH

ASUNTO INHABILIDADPARASERCONTRALORMUNICIPALYCONTRALORDEPARTAMENTAL

OBS 80112— 2015EE0068271 liiiiiiiiiiriiiiiiiiii:iiiiiiiin Bogotá, D.C., Doctora

KATINE OLARTEAVELLANETH

Contralora General Departamento de laGuajira Calle 1ra No. 11-55 Piso4

Riohacha-LaGuajira Asunto: Inhabilidadparaser contralor municipaly contralor departamental

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud de consulta radicada bajo el número 2015ER0038447en laqueindagasi hayalgúntipodeinhabilidadparapostularse como contralor municipal o contralor departamental si se ha contratado en el último año con una entidad que es sujeto vigilado del respectivo ente de control al cual se aspira o si se ha suscrito contrato con una firma contratista de una entidad que es sujeto de control de larespectivacontraloriaa lacual se aspira.

2. Alcance del concepto y competencia de laOficinaJurídica.

Los conceptos emitidos por laOficinaAsesora Jurídica de laContraloria General

de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Encuanto asu alcance, noson de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacióny aplicaciónde lasnormasjurídicas vigentes, en materiade control fiscal. Por lo anterior, lacompetencia de la Oficina Jurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloria General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.qov.co Página1de7

CONTRALORIA1

GEMERAL OE1_AREPL'B actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly las demás materias en que debanactuarenarmoníaconlaContraloríaGeneraf'2ylaspresentadasporlaciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"3. Eneste orden, mediantesu expedición se busca "orientaralasdependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de lasnormas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen elcontrolfiscalenelnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuando

éstoslosoliciten'5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de unadoctrinae interpretaciónjurídica que comprometa laposición institucional de laContraloríaGeneralde laRepública,porquede conformidad con elartículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas.

Sea lo primero señalar que el concepto de inhabilidad ha sido definido como "la incapacidad, ineptitudo circunstancias que impiden a unapersona ser elegida o designadaenuncargopúblicoy, enciertoscasos, impidenelejerciciodelempleo a quienesya se encuentran vinculados alservicio7". Por parte,lajurisprudencia constitucionalhaentendidoestafigura, de lasiguiente manera ..aquellascircunstanciascreadasporla Constituciónolaleyque impideno imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertoscasos.Impidenquelapersonaqueya viene vinculada alserviciopúblicocontinúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidady eficacia de quienes van a ingresaro ya están desempeñando empleos públicos"8. Cabe señalar de igual maneraque las inhabilidades pueden ser enmarcadas en consideración a su naturaleza y su finalidad. Conforme con esto, la Corte Constitucional ha puntualizado que: "Las inhabilidadespuedenprovenirde diversas

fuentes y contar con distintos objetivos, ellas presentan dos tipologías según su procedencia jurídica y la finalidad que persiguen. El primer grupo tiene origen sancionatorio, esdecir, cometidalaconductaquelaleyconsiderareprochable, elEstado 1RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinaeinterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloría GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 7DepartamentoAdministrativo delaFunciónPública,"Inhabilidadeseincompatibilidadesdelosservidores públicos",Cartillasde AdministraciónPública,Versión2,2009,pág.ll 8CorteConstitucional,SentenciaC-558de1994,M.P.CarlosGaviriaDíaz Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000ÿBogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿwww.confraloria-qoy.co Página2de7

CONTRALORÍAi.™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA imponelasancióncorrespondienteyadiciona unainhabilidadqueimpidealsancionado ejercerdeterminada actividad. Elsegundogrupo no tiene origen sancionatorio sino que correspondea unaprohibiciónde tipolegalqueimpideadeterminadaspersonasejercer actividadesespecíficas,porlaoposiciónquepuedapresentarseentresusinteresesylos comprometidosenelejerciciode dichasactividades''9 Adicional a lo anterior, es preciso señalar que las inhabilidades son taxativas y tienen uncarácter prohibitivoy su determinación estáexpresamenteconsagrada en la Constitución y en la Ley. La Corte Constitucional ha expresado que "el Legisladortiene unmargende discrecionalidadamplio para regularlasinhabilidadese incompatibilidadespara acceder a la función pública, dentro de laslimitaciones que la propiaCartadefine. Diferenteeslasituacióndeloperadorjurídico, quiendebeinterpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepcioneslegalesalderechodelaspersonasa accederaloscargospúblicos"™. Unavezformuladas las precisionesconceptuales anteriores, pasaestaOficinaa examinar las inhabilidades que hafijado laConstitución y la ley paraser elegido contralor departamentaly contralor municipal, según seael caso. Respecto de las inhabilidades para ser elegido en el cargo de contralor departamental laConstitución Política,señala: "ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipiosdondehayacontralorías,correspondeaéstasyseejerceráenformaposterior

yselectiva. (...) Ningúncontralorpodráserreelegidoparaelperíodoinmediato. Loscontraloresdepartamentales, distritalesymunicipalesejercerán, enelámbitode su jurisdicción, lasfunciones atribuidas alContralor Generalde laRepública enelartículo 268ypodrán, segúnloautoricelaley, contratarconempresasprivadascolombianas el ejercicio dela vigilancia fiscal. Paraserelegidocontralordepartamental, distritalomunicipalserequieresercolombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitarioylasdemáscalidadesque establezcalaley. Nopodrá ser elegido guien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, niquien haya ocupado cargo público del orden departamental, distritalo municipal, salvoladocencia. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, nopodrá desempeñar empleo oficialalguno en elrespectivo departamento, distrito o municipio, niserinscrítocomo candidato a cargosde elecciónpopularsino un añodespuésdehabercesadoensusfunciones." (sesubrayayresalta) 9CorteConstitucional,SentenciaC-1016del28denoviembrede2012,M.P.JorgeIvánPalacioPalacio. 10 Sentencia C-200-01M. P. Eduardo Montealegre Lynett, citada en Departamento Administrativo de la Función Pública, "Inhabilidadeseincompatibilidadesdelosservidorespúblicos",CartillasdeAdministraciónPública,Versión2,2009. Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Página3de7

CONTRALORÍAI OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA De acuerdo con la normativaconstitucional, se resaltaque no podráser elegido quienseao hayasido enel últimoaño miembrodeasambleaoconcejoquedeba hacer laelección, niquien hayaocupado cargo públicodel orden departamental, distritalo municipal,salvoladocencia. Igualmentese requiereser colombianopor nacimiento,ciudadanoenejercicio,tener másdeveinticincoaños, acreditar título universitarioy lasdemás calidades que establezca laley. A nivel legal, las inhabilidades para ser elegido contralor departamental se encuentran relacionadas en la Ley 330 de 1996 en su artículo 6°, que al tenor establece: "Artículo6o. INHABILIDADES.No podráser elegidoContralor quien: a) Hayasido Contralordetodo opartedelperíodoinmediatamenteanterior, comotitular o como encargado: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte ConstitucionalmedianteSentencia 1372de2000. b)HayasidomiembrodelosTribunalesqueparticiparonensupostulación,dentrodelos tresañosanteriores; c) Duranteelúltimoañohayaocupadocargopúblicodelordendepartamental, distritalo municipal, salvoladocencia;Literal declaradoEXEQUIBLEporla Corte Constitucional, mediante Sentencia C-147de 1998, en cuanto altexto subrayadodispuso estarse a lo resueltoenSentencia C-509-97.

d) SeaohayasidomiembrodelaAsamblea enelúltimoaño; e) Estaránigualmenteinhabilitadosquienesencualquierépoca hayansidocondenados penalmenteapenaprivativadelalibertad,exceptopordelitospolíticosoculposos. Texto subrayado declarado EXEQUIBLEporla Corte Constitucional, mediante Sentencia C509de 1997. Ahora bien,pasandoa lasinhabilidades paraser elegidoen elcargode contralor municipal, esoportunotraer aconsideración que las previsionesconstitucionales paraestecaso,se encuentran igualmente previstasenel artículo 272de laCarta Política,tal comoocurre paraelámbito departamentaly distrital. Deotro lado, lasinhabilidadesparaser elegidocontralor municipalse encuentran relacionadasen laLey 136de 1994en su artículo 163. "Inhabilidades.Modificadoporelartículo9o.delaLev177de 1994.Nopodráserelegido Contralorquien: a) Hayasido ContraloroAuditor de la Contraloría Municipalen todo opartedelperíodo inmediatamenteanterior, como titularocomoencargado; b)HayasidomiembrodelosTribunalesquehaganlapostulaciónodelConcejoquedeba hacerlaelección, dentrodelostresañosanteriores; Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿwww.contraioria.aov.co Página4de7 CONTRALORÍA|<™ GENERALDELAREPÚBLICA1JURÍDICA NOTA:Eltexto subrayado contenidoenelart. 9delaLey 177de 1994, que modificóel

presente artículo, fue declarado INEXEQUIBLEpor la Corte Constitucional mediante Sentencia C-468de2008. c) Esté incurso dentro de lasinhabilidades señaladas en elartículo 95y parágrafo de estaley, enloquesea aplicable". A su turno, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 establece las siguientes inhabilidades: "Artículo 95. Inhabilidades. Modificado por el art. 37, Ley 617de 2000. No podrá ser elegidonidesignadoalcaldequien:

1. Haya sido condenado pormásde dos años a penaprivativa de la libertadentre los diez años anteriores a su elección, excepto cuando se trate de delitos políticos y culposos, siemprequenohayanafectadoelpatrimoniodelEstado.

2. Sehalleeninterdicciónjudicial, inhabilitadoporunasancióndisciplinaria, suspendido enelejerciciodesuprofesióno hayasidoexcluidodeésta.

3. Haya ejercidojurisdicción o autoridad civil, política o militar a cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

4. Derogadoporelart. 96, Ley617de2000 Sehaya desempeñado como empleado o trabajadoroficialdentrodelostres(3)mesesanterioresalaelección.

5. Duranteelañoanteriorasuinscripciónhavaintervenidoenlacelebracióndecontratos conentidadespúblicasen interéspropio, o enelde terceros ohaya celebrado porsí. o porinterpuesta persona, contrato de cualquiernaturaleza con entidades u organismos

delsectorcentralodescentralizadodecualquierniveladministrativoquedebaejecutarse ocumplirseenelrespectivomunicipio. Subrayadodeclaradoexequible Sentencia Corte Constitucional618de 1997.

6. Haya sidorepresentantelegaldeentidadesqueadministrentributosocontribuciones parafiscalesenelmunicipiodentrodelostres(3)mesesanterioresalosdelaelección.

7. Tenga doblenacionalidad, conexcepciónaloscolombianospornacimiento.

8. Tenga vínculopormatrimonio,ouniónpermanenteodeparentescoensegundogrado de consanguinidad, primero de afinidado primero civilcon funcionarios delrespectivo municipioquedentrodelostres (3)mesesanterioresalaelecciónestuvierenejerciendo autoridadcivil,política, administrativa omilitar.

9. Estévinculadopormatrimonio, uniónpermanenteoparentescodentrodeltercergrado de consanguinidad, "segundodeafinidad"oprimerocivilconpersonasque sehubieren inscrito por el mismo partido o movimiento para la elección de miembros al Concejo Municipal respectivo. Subrayado declarado EXEQUIBLE. Sentencia C 329 de 1995,DeclaradoEXEQUIBLE. Sentencia C373de 1995CorteConstitucional.

Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.Colombia(cid:127) www.contralona.qov.co Página5de7

CONTRALORÍAI

OFICfNA GENERALDELAREPÚBlJCAIJURÍDíOA

10. Hayaperdidolainvestidura de congresista, de diputado o de concejalenrazón del

articulo 291 de la Constitución Política y dentro de los diez años anteriores a la inscripción.

11. Elservidor público que haya sido condenado por delitos contra elpatrimonio del Estado, de acuerdoconelartículo 122delaConstituciónPolítica.

Parágrafo.- Nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o miembro de una corporación o cargopúblico, silorespectivosperíodoscoinciden en eltiempo, asísea parcialmente". Ahora bien, teniendo en cuenta la consulta formulada por la consultante, es oportuno precisar que en relacióncon el numeral5o del artículo 95 de laLey 136 de 1994,laCorte Constitucionalen estudio de exequibilidad de lanormaseñaló: "Porloanterior,laCorteencuentraquelainhabilidadestablecidaporlanormaimpugnada norestringeenformairrazonableodesproporcionadaelderechodelosciudadanosaser elegido, pues establece que nopuedenseralcaldes aquellas personas que durante el añoanteriorasuinscripciónhayanintervenidoencontratosconentidadesuorganismos delsectorcentralo descentralizadode cualquierniveladministrativo, siemprey cuando talescontratosdebanejecutarse ocumplirseconelrespectivomunicipio. Contodo, laCorteconsideraqueunainterpretaciónpuramenteliteraldelanormasuscita problemas constitucionales, porlocualserá necesario condicionarsu alcance a fin de ajustarsusentido a la Constitución. Enefecto, elordinalnosólo nodistingue lostipos de contratos que generan la inhabilidadsino que expresamente señala que ésta surge decontratosde"cualquiernaturaleza",conlocualpodríaentendersequelainelegibilidad

operaencasosendondesuaplicaciónseríamanifiestamenteinconstitucional.Así, sería absurdo que se señalara que nopuede ser alcalde unapersonaporcuanto en elaño anteriorsuscribióconelmunicipiouncontratoparalaprestacióndelserviciodeluz,pues estos contratos son ofrecidos a todos los habitantes de la localidad, como lógica consecuenciadelpapelquejuega elmunicipioenlaprestacióndelosserviciospúblicos (CPart. 311). Porellolapropia Constitución, aldefinirelrégimende incompatibilidades de los congresistas, y señalar que éstos nopodrán contratar o realizargestiones ante entidades públicas o que manejen dineros públicos, expresamente señaló que esa prohibiciónnocobija"laadquisicióndebienesyserviciosqueseofrecenalosciudadanos en igualdad de condiciones" (CP art. 180 ord. 4o). Conforme a lo anterior, la Corte entiende queladisposición acusada nose aplica a aquelloscontratospormediode los cuales la administración ofrece, en igualdadde condiciones, a todos los ciudadanos y personas,undeterminadobienoservicio,endesarrollodesusfuncionesconstitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos,puesentalcasolainhabilidadsería totalmente irrazonable.Asíinterpretadala norma, la Corte considera que ella no desconoce elderecho de participaciónpolíticay porendeesconstitucíonalmenteadmisible".

Corolario de lo expuesto, y con el fin de determinar si en un caso concreto se presentaalgúntipo de inhabilidadparaser elegido contralor distrital o municipal, Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraioria.gov.co Página6de7 CONTRALOR!A| nGEpNm-N— Ep-' R»t Aai Li» nDi Er\/ LiAaROEFPPÚt'> mB> Li1 IiC1 rÿAAII¡ig<Ou JH«UrF iiHR«iIvíC iÍnnDiI iiirrINf„ C--A..A AAA es preciso que el interesado coteje si dentro de las previsiones legales y constitucionalesque regentaneltemaexiste expresamente unanormaqueasí lo impida, puestoque lasinhabilidades son expresasy de aplicación restrictivay no sonde aplicación por interpretacióno por extensiónjurídica. Lo anterior sin perder de vista, unavez se ha producido la elección y posterior posesión en el cargo, de la posibilidad de presentarse la figura denominada conflicto de interés, entendida como la concurrencia antagónica entre el interés particulary el interéspúblicoqueafectalatomadealgunadecisión, encuyocaso quien debatomarla estaráobligado adeclararse impedido parahacerlo. Deacuerdocon loanterior,se resaltaque en eleventoenque elservidor público, yaelectoy debidamente posesionadocomocontralor, puedadecidir unasuntoen el cualtenga un interésdirecto o lotuvierafrente algunode sus parientes,dentro

del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o sus socios de hechoo de derecho; deberádeclararse impedido paraconocer de él. Así las cosas, se recomienda la revisión de cada asunto, afin de determinar si media o no un interés directo que pueda suscitarse frente a un caso que previamente se haya gestionado en desarrollo de una actuación previa a su elección de maneraque llegue a generarse un conflicto de interésfrente al cual deberá declararse impedido para conocer, en ejercicio de sus funciones como contralor. En losanteriorestérminos se absuelve su consulta. Cordialmente, JUULLIIAANNAA MMAARRTTIINNEEZZBERMEO DirectoraOficinaJurídica Proyectó: (&yó»hanaAsslenArévalIódÿX. asrs

Revisó: LucenithMuñozArenas

Radicado: 2015ER0038447

Carrera9No.12C-10 P.10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiawww.contraloria.aov.co Página7de7