CGR - Concepto EE0069727 de 2015

íCONTRALORÍA , oFic.NA GENERAL DE LARtPÚBLlCn JURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD03-06-201512:08

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0069727Fol:8Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOCESARAMlNGONZALEZIEMPRESADEACUEDUCTODEPAZDEARIPORO

ASUNTO CONCEPTOSOBRELAOPORTUNIDADPARALIQUIDARCONVENIOSYCONTRATOS

OBS 80112 B_.ogota, D.C. 2015EE0069727 Señor

CESAR AMÍN GONZALEZ RODRÍGUEZ

iuridica@pazdeariporoesp.qov.co Calle 12 No. 9-55 Barrioel Palmar PazdeAriporo (Departamento de Casanare)

Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE LIQUIDACIÓN DE CONVENIOS Y

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

Respetado Señor: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015ER0035391 del 08 de abril de 2015, donde consulta sobre el procedimiento para dar por terminado el proceso contractual de los convenios y/o contratos interadministrativos una vez vencidos todos lostérminos establecidos por la Iey1437de 2011.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares.

Encuanto a su alcance, noson de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloria General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a laContraloria General de la República"3. 'Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

(cid:127)lCONTRALOPÍA

OFICINA

M GGEENNEERRAALL DDEE LLAARREEPPÚUBB JURÍDICA

Señor CésarAmínGonzález Rodríguez Página2 de 8 Eneste orden, mediante su expedición se busca"orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que

rigenpara lavigilanciade lagestiónfiscal"4y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría Generalde la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 166del Decreto Ley267 de 2000, estacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con Ia(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así:

LOS CONVENIOSY LOS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

Para efectos de contar con los elementos necesarios para absolver su consulta es importante acudir a la esencia misma del concepto de convenio, toda vez que no existe una definición legal, jurisprudencial o doctrinal única. La doctrina7 se ha referido al convenio como "al concierto de voluntades, expresado en convención, pacto, contrato, tratado o ajuste. Sinónimo de cualquiera de estos vocablos que implicanacuerdo, porla elasticidady uso generalizado que a convenio se leda; no obstantelasdiferenciaciones técnicas que en cada remisiónse concretan". El fundamento jurídico para la celebración de convenios interadministrativos se encuentraenelartículo95de la Ley489 de 1998,o de Estructuradel Estado,según

el cual: "Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimientodefunciones administrativasodeprestarconjuntamenteserviciosque sehallena sucargo, mediantela celebración de conveniosinteradministrativoso la conformación depersonasjurídicas sin ánimo de lucro." Toda vez que existe similitud conceptual entre convenios y contratos que puede prestarse para equívocos en la celebración de cada uno de ellos, se considera 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Art.43.OFiCINAJURIDICA.SonfuncionesdeiaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 7Cabanellas,Guillermo.DiccionarioEnciclopédicodeDerechoUsual.TomoII,pág.365.EditorialHeliasta.BuenosAires,Argentina.1997 Carrera9 No.12C-10Piso8 PBX:6477000 Bogotá,D.C. Colombiawww.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÜBL'CA JURIDICA Señor CésarAmín González Rodríguez Página3de8 relevante señalar el criterio que al respecto ha expuesto la Contrataría General de la República,8 según el cual: "En estricto rigorjurídico, entoncesloscontratosinteradministrativosse distinguirían

de los convenios interadministrativos en que en losprimerosporregla generalhay entrelaspartesinteresesopuestosybuscanperseguirunaretribuciónópago,porel contrario en los segundos las partes tienen intereses comunes para lograr el cumplimiento de una finalidad estatalimpuesta porla Constitución ó la ley sin que porello se reciba ningúnpago ó ventaja económica. (...) No obstante lo señalado, másallá de la denominación "contrato interadministrativo" ó "conveniointeradministrativo", se debe verificardentro delcontenido de lopactado si se dan los elementos que caracterizan al contrato ó al convenio para evitar disfrazaruncontratoa travésdeladenominaciónde unconveniosimplementeporel hechode llamarloasí." La doctrina ha sostenido que tas Convenios Interadministrativos son aquellos utilizados para cumplir tas fines Constitucionales y Legales que les compete a las entidades estatales: "Los convenios se reservan en forma exclusiva para regular mediante acuerdo el cumplimiento de los fines impuestos en la Constitución y la ley. Son convenios interadministrativos los que se celebran entre entidades estatales para aunar esfuerzos que le permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos. Cuando lasentidadesestatalesconcurrenen unacuerdo de voluntades desprovisto de todo interés particular y egoísta, cuando la pretensión fundamental es dar cumplimiento a obligacionesprevistasen elordenamientojurídico, la inexistencia de interesesopuestosgenera la celebración de convenios. (,..)"9. Entonces bajo estos postulados ha de observarse que entratándose de convenios interadministrativos tas mismos persiguen unafinalidad que es el cumplimiento de

tas preceptos constitucionales y legales.

LIQUIDACIÓN DE LOS CONVENIOS Y LOS CONTRATOS

INTERADMINISTRATIVOS.

8ContraloríaGeneraldelaRepúblicaConcepto80112-EE40091Bogotá,D.C.,deJulio17de2009 9PinoRicci,Jorge.ElRégimenJurídicodelosContratosEstatales.Pág.463.UniversidadExternadodeColombia,Bogotá _ 2005 Carrera9No. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co i) /

CONTRALORIA

OFtCÍNA

GENERAL DELAREPÚB JURÍDICA

Señor CésarAmínGonzález Rodríguez Página4 de8 La liquidación de los contratos estatales en general tiene como fin ajustar definitivamente lo que a laterminación normal o anormal del contrato se encuentre pendiente a favor o en contra de cada uno de los contratantes, por causa de la ejecución de prestaciones contractuales y sus vicisitudes. Por ello, en desarrollode estaetapalaAdministración y el contratistase pronuncian sobre "(i) el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato; (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (ill) las garantías inherentes al objeto contractualy, excepcionalmente, (iv) losacuerdos, conciliacionesy transacciones a lascualesllegarenlaspartesparaponerfin alasdivergenciaspresentadasypoder declararse mutuamente apazy salvo".10

"ARTÍCULO 217. DELA OCURRENCIA YCONTENIDODELALIQUIDACIÓNDE

LOSCONTRATOSESTATALES.

Elartículo 60 de la Ley 80 de 1993,modificadoporelartículo 32 dela Ley 1150de 2007quedará así: "Artículo 60. Dela ocurrencia y contenido de la liquidación. Loscontratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en eltiempo y los demásquelorequieran, seránobjeto deliquidación. Tambiénenestaetapalaspartesacordaránlosajustes,revisionesyreconocimientos a quehayalugar. En elacta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse apazysalvo. Paralaliquidaciónse exigirá alcontratistala extensión o ampliación, siesdelcaso, delagarantía delcontrato a la estabilidadde laobra, a lacalidaddelbieno servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestacioneseindemnizaciones, a la responsabilidadcivily, engeneral, para avalar lasobligacionesquedeba cumplirconposterioridada laextincióndelcontrato. Laliquidacióna queserefiereelpresenteartículonoseráobligatoriaenloscontratos deprestaciónde serviciosprofesionalesyde apoyo a lagestión." Laspartesdeben en esta etapaacordar losajustes, revisionesy reconocimientosa que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar ios acuerdos,

10ConsejodeEstado.SecciónTercera.Sentenciadel31demarzode2011;expediente16246.-DecretoLey222de1983/Ley80de1993. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

O};C0NTRAL0RÍA

OFICINA

JJ GGEENNEERRAALL DDE£ LLAARREEPPÚUBBLIICA, JURÍDICA Señor CésarAmín González Rodríguez Página5 de8 conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadasy poder así declararse a pazy salvo. De conformidad con la posición sostenida por el Consejo de Estado11 en una interpretaciónfinalista del Estatutode ContrataciónAdministrativa, y de las normas del derecho común, no permite aceptar a laluz de lalógicajurídica, que uncontrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término de caducidad de laacción contractual respectiva. Se debe recordar que el vencimiento de los términos indicados en la ley trae consecuencias para los servidores públicos responsables, pero no lleva a la imposibilidad de lograr certeza de las obligaciones mutuas derivadas del convenio, las cuales deben quedar precisadas en el acta de liquidación. Ahora bien, toda vez que en los Convenios Interadministrativos las partes son entidades públicas que representan el interés general, sin que puedan aplicarse a estas los poderes coactivos o el ejercicio de poderes exorbitantes del Estado

contratante respecto del Estado contratista, habiéndose pactado la liquidación de los mismos, ésta deberá realizarse en las condiciones estipuladasy con respetode los términos descritos adoptados por la ley e interpretados de manera puntual por lajurisprudencia.

OPORTUNIDAD PARA LIQUIDAR LOSCONTRATOS ESTATALES.

El artículo 121 de la Constitución Política establece que "Ninguna autoridad del Estadopodrá ejercerfunciones distintas de las que le atribuyen la Constitucióny la ley", principio que constituye elfundamento constitucionalde laconsulta planteada. Con respecto a la oportunidad para llevar a cabo la liquidación de un contrato estatal, la Ley 1150de 2007 regula expresamente eltérmino para realizarla, así: "Artículo 11. Delplazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro delque acuerdenlaspartespara elefecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración deltérmino previsto para la ejecución del contrato o a la expedicióndelactoadministrativoqueordenelaterminación, oalafecha delacuerdo que la disponga. 11ConsejodeEstadoConceptoNo.1230de1.999doctorAugustoTrejosJaramillo Carrera9No. 12 C-10 Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,P.O.'Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co § í

CONTRALOR A

OFICINA

OENERAL D£LAREPÚB JRiDiCA

Señor CésarAmín González Rodríguez Página6de8 En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateraldentrodelosdos(2)mesessiguientes, de conformidadconlodispuesto en elartículo 136delC. C.A. Si vencido elplazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la mismapodráserrealizada en cualquiertiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento deltérmino a que se refierenlosincisosanteriores, de mutuoacuerdo o unilateralmente, sinperjuiciode loprevistoenelartículo 136delC. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación pormutuo acuerdo, yeneste eventolaliquidaciónunilateralsoloprocederáenrelaciónconlos aspectosque nohayansido objeto de acuerdo." Toda vez que el inciso tercero del artículo trascrito remite al artículo 136 del entoncesCódigo ContenciosoAdministrativo12, con laentradaenvigenciade laLey 1437 del 18 de enero de 2011 "Porla cualse expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" hemos de remitirnos al artículo 164de la nueva normativa, en lo que se refiere al término paraque opere lafigura de lacaducidad: "Artículo 164. Oportunidadparapresentarlademanda. Lademanda deberá ser presentada: (ÿÿÿ) Enlossiguientes contratos, eltérmino de dos (2) añosse contaráasí:

1. Enlosde ejecucióninstantánea desde eldía siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse elobjeto delcontrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminacióndelcontratoporcualquiercausa; iii) Enlosque requierande liquidacióny esta sea efectuada de común acuerdo porlaspartes, desde eldíasiguiente aldelafirma delacta; iv) Enlosquerequierande liquidacióny esta sea efectuada unilateralmentepor la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo quelaapruebe;

12 Decreto01deenero2de1984"PorelcualsereformaelCódigoContenciosoAdministrativo",modificadoporeiartículo44de¡aLey446 de1998,quefuederogadoporeiart.309,Ley1437de2011,apartirdel2dejuliode2012. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co if ) ICONTRALORÍA o™,»» general de larepúblicas jurídica Señor CésarAmín González Rodríguez Página7de8 v) Enlos que requieran de liquidacióny esta no se logrepormutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) mesessiguientes a la terminación delcontrato o la expedicióndel acto queloordene odelacuerdoque ladisponga; (...)"

De tal manera que existen en nuestro ordenamiento jurídico tres clases de liquidaciónde los contratos estatales13: de común acuerdo, unilateralpor laentidad contratante y judicial, las cuales cuentan con untérmino expresamente establecido en lanormatrascrita paraque opere lafigura de lacaducidad. Así mismo, la Contraloría General de la República14 se pronunció frente a una consulta similar a laque nos ocupa, en los siguientestérminos: "(...) c) En elevento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimientodelaobligaciónde liquidar", sobre caducidaddelaaccióncontractual a que se refiere elC.C.A., art. 136, numeral 10, letra d), la administraciónpierdela competenciaparaprocederála misma. (...) El vencimiento de los términos indicados en la ley trae consecuencias de orden disciplinario, yaúnde tipopenal,paralosservidorespúblicosresponsables,perono lleva a la imposibilidadde lograrcerteza de las obligaciones mutuas derivadas del contratoyque debenquedarprecisadasenelacta deliquidación(...) Perovencido eltérminode caducidaddelaaccióncontractual, yportantoperdidala oportunidadparalograrjudicialmente que se liquideelcontrato, ya noesposible, de ningunamanera,laliquidacióndelmismo.Enestecaso, seinsiste,sihubiereexistido negligencia de la administración, el jefe o representante legal de la entidad respectiva,ocualquierservidorpúblicoqueasíllegareadeterminarse,podránincurrir

enlaresponsabilidadlegala quehayalugar,porelnocumplimientooportunodesus deberes". ..." No es posible entonces proceder a liquidar el contrato cuando el término de caducidad ha vencido o se ha notificado el auto admisorio de la demanda, en cualquiera de los dos casos la entidad pierde competencia para llevar a cabo la liquidación, sin perjuicio de las responsabilidades de los servidores públicos que tenían el deber de hacerlo dentro de lostérminos otorgados por la ley. 13 ConsejodeEstado.SaladeConsultayServicioCivil.Conceptodediciembre1°de1999,radicaciónNo.1230yExpediente1365del31de octubrede2001. 14 ConceptoRad,No.80112-3265del2deoctubrede2001delaContraloríaGeneraldelaRepública. Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA oFiC1MA

GENERAL DE LAREPÚB JURÍDICA

Señor CésarAmínGonzález Rodríguez Página8 de 8 Si bien en los Convenios Interadministrativos las partes son entes públicos, no existiendofrente aéstas lospoderescoactivos oel ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista, habiéndose pactado la liquidación de los mismos, ésta deberá realizarse en las condiciones estipuladas y dentro de lostérminos establecidos en laley. Con respectoalasresponsabilidadesdelservidor públicoqueincumpleconeldeber de liquidar los contratos dentro deltérmino legal, el Consejo de Estado15 sostuvo:

"Pero vencido eltérmino de caducidadde la acción contractual, yportanto perdida la oportunidadparalograrjudicialmente que se liquide elcontrato, ya noesposible, de ninguna manera, la liquidación del mismo. En este caso, se insiste, si hubiere existido negligencia de la administración, eljefe o representantelegalde la entidad respectiva,ocualquierservidorpúblicoqueasíllegareadeterminarse,podránincurrir enlaresponsabilidadlegalaquehayalugar,porelnocumplimientooportunode sus deberes.(...)" Las responsabilidades pueden ser administrativas, las cuales se determinan a través de un proceso disciplinario, adelantado por la propia entidad o por la Procuraduría General de la Nación o de orden fiscal por parte de la Contraloría Generalde laRepública,porcuanto lanoamortizacióndeanticipos o lanoinversión de losdineros entregados como pagos anticipados pueden constituir undetrimento patrimonialalerariopúblico, o puedellegaraconstituirseen unaresponsabilidadde tipo penal según las circunstancias concretas de cada caso en particular. De esta manera se describe el marco jurídico aplicable a la consulta por usted elevada, con la recomendación de acudir a Colombia Compra Eficiente para absolver cualquier otra duda que surja sobre el tema. Cordial saludo Juliana Martínezbermeí DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneral de la República Proyectó:AlvaroMonsalveVelozai

Revisó: Dra.LucenithMuñozArena:

N.R.2015ER0035391

15ConceptodelConsejodeEstado,radicación1230de1°dediciembrede1999 Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.« Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co