CGR - Concepto EE0070338 de 2015

/ Pr\KFTDA i r\ÍDiA ÿ: OFICINA GENERAL. D£I LA REPUBLICA 1JURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD04-06-201512:54

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0070338Fol:5Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOSILVIAJULIANACELYCALVETE

ASUNTO CONCEPTOADICIÓNDECONVENIOSDEASOCIACIÓN

OBS 2015EE0070338 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllüllllllll 80112 Bogotá, D.C. Señora SilviaJuliana Cely Calvete silviaj_cely@hotmail.com

Asunto: SOLICITUD DECONCEPTOSOBRE LAADICIÓN SUPERIORAL50% EN

UN CONVENIO DEASOCIACIÓN.

RespetadaSeñora: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015ER0039751 del 15 de abril de 2015, donde consulta si jurídicamente es viable suscribir una adición de un convenio de asociación establecido en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuyo monto supera el 50% del convenio inicial.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, noson deobligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Art.43.numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9 No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co (cid:127)J

CONTRALORÍA

OFiCINA

M GGEENNEERRAALL DDEELLAARREEPPÚUBB JRIOJCA

SeñoraSilviaJuliana Cely Calvete Página2de5 Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3. Eneste orden, mediante su expedición se busca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscally "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen elcontrolfiscal en el nivelterritorial y a lossujetospasivosdevigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 166del Decreto Ley267 de 2000, estacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así: CONVENIOS DEASOCIACIÓN El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 establece que "las entidades estatales, cualquiera sea sunaturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personasjurídicasparticulares,mediantelacelebracióndeconveniosde asociación o la creación de personasjurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relaciónconlos cometidosyfunciones queles asigna a aquéllas la ley. Los conveniosde asociación a que se refiere elpresente artículo se celebrarán de conformidadcon lo dispuesto en elartículo 355de la ConstituciónPolítica, en ellos sedeterminaráconprecisiónsuobjeto, término, obligacionesdelaspartes,aportes, coordinacióny todos aquellos aspectos que se considerenpertinentes. (...)" 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000.

6 Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinae InterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasquepor _ suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA ¡ OOFFIICCIINNAA <A\SV'......rf-- -i-eNmErR?jAaLi Dr\Er L? A-ÿ R¡l>tE-oP¡Ú'?oBLe I(C/--Aa JtUi'RÜII<DAII,C"AAA

Señora SilviaJuliana Cely Calvete Página3 de5 A su vez, el artículo 3557 de nuestra Carta Políticadispone: ARTICULO 355. Ninguna de las ramas uórganos delpoderpúblicopodrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales ojurídicas de derechoprivado. ElGobierno, enlosnivelesnacional, departamental, distritalymunicipalpodrá, conrecursosdelosrespectivospresupuestos, celebrarcontratosconentidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidadcon elfin de impulsar programasy actividadesde interéspúblico acordes con elPlanNacionalylos planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia."

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 19938 establece de manera general la reglade no adicionar loscontratosque celebren lasentidadesestatales en másdel 50% del valor inicialdel respectivo contrato. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió un concepto9 respectode laposibilidadde adicionar unconvenioenmásdel50%, dondesostuvo: "Adiciona!mente debe decirse que, en tratándose de convenios o contratos interadministrativos, la limitación a que se refiere el parágrafo delartículo 40 de la ley80de 1993notiene aplicabilidad, puessonacuerdosquesepuedencelebraren forma directa, cualquiera sea sumonto, sinque haya obstáculo algunopara ellopor permitirlo la ley; basta que se busque la satisfacción de los servicios o, el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades comprometidas. Por lo mismo, también es posible ampliar su valor sin límite distinto de los propios del régimenpresupuesta!, pues siesposible celebrar varios acuerdos o convenios, no existe ningunajustificación para que enlugarde suscribirdiferentes documentos se amplíe uncontratocelebrado. (...)" 7Desarrolladopore!DecretoNacional777de1992y porelDecretoNacional2459de1993. 8 Ley80de1993"Artículo 40".-DelContenidodelContratoEstatal.Lasestipulacionesdeloscontratosseránlasquedeacuerdocon lasnormasciviles,comercialesylasprevistasenestaLey,correspondanasuesenciaynaturaleza.

Lasentidadespodráncelebrarloscontratosyacuerdosquepermitanlaautonomíadelavoluntadyrequieranelcumplimientodelosfines estatales. Enloscontratos que celebren las entidades estatales podránincluirse las modalidades, condicionesy, en general, las cláusulas o estipulacionesquelaspartesconsiderennecesariasyconvenientes,siemprequenoseancontrariasala Constitución,laley,elorden públicoyalosprincipiosyfinalidadesdeestaLeyyalosdelabuenaadministración. Enloscontratosdeempréstito o cualquierotraforma definanciación deorganismosmultilaterales,podránincluirselasprevisionesy particularidadescontempladasenlosreglamentosdetalesentidades,quenoseancontrariasalaConstituciónoalaley. Parágrafo.-Enloscontratosquecelebrenlasentidadesestatalessepodrápactarelpagoanticipadoylaentregadadeanticipos,perosu montonopodráexcederdelcincuentaporciento(50%)delvalordelrespectivocontrato. Loscontratosno podránadicionarseenmás delcincuentaporciento (50%) desuvalorinicial,expresado éste en salarios mínimoslegalesmensuales." 9 ConsejodeEstado,SaiadeConsultayServicioCivilRadicación147de!22denoviembrede2002 Carrera9No.12C-10 Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚB JURÍDICA

SeñoraSilviaJuliana Cely Calvete Página4de5

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se trata de un concepto emitido por la Sala de Consultay Servicio Civil del Consejo de Estadoque de conformidad con el artículo 112 de la ley 1437 de 2011 "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"10, no tiene carácter vinculante salvo que la ley disponga lo contrario, motivo por el cual no es de obligatorio cumplimiento. Además, de lainterpretaciónsistemáticadel contenido del parágrafo del artículo 40 de la ley80 de 1993,y al no existir una norma expresa que consagre la excepción frente a los convenios de asociación, la restricción de no exceder el 50% del valor iniciales perfectamente aplicable, másaún si setiene en cuentaque el principio de planeaciónabarcatodotipode contrataciónqueadelanten lasentidadesde! Estado, por lo que establecer adiciones excesivas denota lafalta de planeación en la fase previaa su celebración. LaProcuraduríaGeneral de la Nación11se ha pronunciado con respecto a laetapa de planeación contractual así: "Implica que lagestión contractualdelEstadodebe estarprecedidaporeldesarrollo de los estudios,análisis,diseñosydemásgestionesquepermitandefinirconcertezalascondiciones delcontrato a celebrarydelprocesode selecciónpertinente, conelfin de quelanecesidad que motivalacontrataciónseasatisfecha enelmenorplazo, conlamayorcalidadyalmejor precioposible." Así mismo,y en loquese refierealprincipiode planeación,elartículo 15de!Decreto

1510 de 2013 se refiere ai deber de análisis que tienen las entidades estatales durante laetapade planeación contractual, en los siguientestérminos: "Artículo 15.DeberdeanálisisdelasEntidadesEstatales.LaEntidadEstataldebehacer durantelaetapa deplaneaciónelanálisis necesarioparaconocerelsectorrelativoalobjeto delProcesodeContratacióndesdelaperspectivalegal,comercia!, financiera, organizaciona!, técnica, yde análisisderiesgo. LaEntidadEstataldebedejarconstanciadeeste análisisen losDocumentosdelProceso." Con base en estos postulados se colige que existe un deber legal por parte de la administración de planear de manera adecuada los procesos de contratación que 10 Ley1437de2011Artículo 112.IntegraciónyfuncionesdelaSaladeConsultayServicioCivil,LaSaladeConsultayServicioCivil estaráintegradaporcuatro(4)Magistrados.Susmiembrosnotomaránparteenelejerciciodelasfuncionesjurisdiccionales. LosconceptosdelaSalanoseránvinculantes,salvoquelalevdispongalocontrario. 11 CartilladelaProcuraduríaGeneraldelaNación-PUBLICULTURALS.A.,Bogotá,Abrilde2010-ISBN978-958-98665-5-9 Carrera9 No.12 C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co iCONTRALORÍA x II\/n!_vl xirn. oficina

GENERAL DELA REPÚBLICA JURÍDICA

Señora SilviaJuliana CelyCalvete Página5de 5

adelante, lo que implica inequívocamente laobligación de determinar el valor de la contratación. De esta manera se describe el marco jurídico aplicable a la consulta por usted elevada, con la recomendación de acudir a Colombia Compra Eficiente para absolver cualquier otra duda que surja sobre el tema. Cordial saludo, JUULLIIAANNAA MMAARRTTIINNEEZZ BERMEO DirectoraOficinaJurídica ContrataríaGeneral de la República Proyectó:AlvaroMonsalveVeloza Revisó:Dra.LucenithMuñozAren

N.R.2015ER0039751

Carrera9No. 12C-10Piso8 PBX:6477000» Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co