CGR - Concepto EE0072921 de 2015

CONTRALORIA|

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA IJURIDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD11-06-201610:28

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0072921Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAiMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOALVAROLUISMONTERROSAARRIETA¡AGUASDELAMOJANA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2015EE0072921 IIIlllllllllllllIIIIIllllllll111llllllllllIII 80112 Bogotá, D.C. Señor Alvaro Luis MonterrosaArrieta Gerente Aguas de laMojanaS.A. E.S.P. Calle22 No. 23-00 San Marcos (Departamentode Sucre)

Asunto: SOLICITUD DECONCEPTO SOBRE EJERCICIO DECONTROL FISCAL

ENUNA EMPRESA DESERVICIOS PÚBLICOS DECARÁCTER PRIVADO.

RespetadoSeñor Monterrosa: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015ER0043666 del 27 de abril de 2015, donde consulta sobre la competencia de la Contraloria Departamental de Sucre paraadelantar auditoríaaunaEmpresadeServiciosPúblicosESPprivada,y realiza lassiguientes preguntas: 1. ¿Tienen los subsidios el carácter de bienes o fondos de la nación cuando ingresan a lacontabilidad de laempresa privadaque opera los servicios de acueductoy alcantarillado en el municipio? 2. ¿Sí una empresa privada que opera los servicios de acueducto y alcantarilladoenunmunicipionomanejabienesofondosdelanación,puede

ser objeto de controlfiscal por partede unaContraloriaDepartamental? 3. ¿Puede una Contraloria Departamental adelantar proceso de responsabilidadfiscal contra el Gerente de una empresa privada que opera los servicios de acueducto y alcantarillado en un municipio por no realizar inversiones con los subsidios que recibe la empresa, aunque no haya obligación legal nicontractualde realizar inversiones? 4. ¿Síel Gerentede unaempresa privadapagagastosdetodo orden (nómina, insumos,obras,etc...) conrecursosprovenientesdesubsidiosalosusuarios deacueductoy alcantarillado quepagaunmunicipio,incurreese Gerenteen detrimento patrimonialy es sujeto de responsabilidadfiscal? Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000« Bogotá,D.C.«Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

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SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente Aguasde la MojanaS.A.E.S.P. Página2de8

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa v sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de controlfiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3. Eneste orden, mediantesu expediciónse busca"orientar a lasdependenciasde la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilanciade lagestiónfiscally"asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen elcontrolfiscal en el nivelterritorialy a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde la República, porquede conformidad con lodispuesto en el artículo43, numeral 16sdelDecretoLey267 de2000, estacalidadsólo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000.

3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae InterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. _ _Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿwww.contraloria.gov.co (cid:127)

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OPICÍNA

M GENERAL DELAREPÚBLICA IJURIDICA

SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente Aguasde laMojanaS.A. E.S.P. Página3de8 Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así:

EL CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE

CARÁCTER PRIVADO.

El ámbito de intervención del control fiscal en Colombia se encuentra delimitado constitucionalmente por losartículos 119y 267 de laCP. Así, el artículo 1197 establece expresamente que la Contraloría General de la Repúblicatiene a su cargo lavigilancia de lagestiónfiscal y el controlde resultado de la administración, introduciendo de esa manera la premisa de control sobre el

resultadode lagestión administrativa. Adicionalmente, el artículo 2678 de la Carta Magna se refiere al control fiscal y los sujetosdel mismo,de esta manera: "Artículo267. Elcontrolfiscales una funciónpública que ejercerá la Contraloría General delaRepública,lacualvigilalagestiónfiscaldelaadministraciónvdelosparticulares oentidadesquemanejenfondosobienesdelaNación. "Dicho control se ejercerá en forma posteriory selectiva conforme a losprocedimientos, sistemasyprincipiosqueestablezcalaley.Estapodrá,sinembargo,autorizarque,encasos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadasprevio concepto del Consejo de Estado. (...)" (Subrayadoy negrillafuera detexto) LaCorteConstitucionalse hareferidoa lossujetos de controlfiscal al interpretar la aplicación del artículo 267 de la Carta Política9, y en especial a las Empresas de Servicios Públicos,en lossiguientestérminos: "Conviene anotar, que cuando elartículo 267Superiordispone queelcontrolfiscal seextiendealosparticularesoentidadesquemanejanbienesofondosdelaNación, debe concluirsequetratándose de lasempresasdeserviciospúblicosdicho control recaesobre ellasperoenrelaciónconlosaportes, actosycontratoscelebradospor 7ConstituciónPolítica"Artículo119.LaContraloríaGeneraldelaRepúblicatieneasucargolavigilanciadelagestiónfiscalyelcontrol

deresultadodelaadministración." OConstituciónNacionalArticulo267 9CorteConstitucionalSentenciaC-290de2002M.P.Dra.ClaraInésVargasHernández Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente Aguasde la MojanaS.A.E.S.P. Página4de8 elaccionista o socio estatal, controlfiscalque sejustifica porhaberrecibido estas empresasfondosobienesdelaNaciónsininteresarsucuantía. Caberesaltar, que lajurisprudencia de la Corte Constitucionalhaprecisado que el controlfiscaltieneporobjetolaproteccióndelpatrimoniodelaNación,yporlotanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administreoinviertafondospúblicosafindequesecumplanlosobjetivosseñalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidado unorganismo de carácterprivadose encuentra sometido alcontrolfiscal de las contralorías, lo constituye elhechode haberrecibido bieneso fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente,porsoberano oprivadoquesea,puedeabrogarse elderecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresospúblicosobienesdelacomunidad;enconsecuencialaConstitución

vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares".10" Obsérvesequeelmáximotribunaldeloconstitucionalseñalaexpresamenteque no por el simple hechode lanaturalezajurídica puede restringirse la posibilidad deejercerelcontrolfiscal, puesprevalecelaproteccióndelpatrimoniodel Estado en cualquierade susformas. Teniendo en cuanta que la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado sobre el ejercicio del control fiscal a Empresas de Servicios Públicos de carácter privado, nos remitimos a estos argumentos11 que son perfectamente aplicables a laconsultaque nosocupa: "En este contexto y respecto del tema objeto de nuestro análisis la Corte Constitucionalse ocupa delmismoy plantea los siguientes problemasjurídicos: Si lasempresasdeserviciospúblicosenlascualeshayacualquierporcentajedecapital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de carácter mixto, más concretamente como sociedades de economíamixta,puesasísedesprenderíadelajurisprudencia dedichaCorporación y si dicho régimen necesariamente deba ser aplicado sin excepción en todas las empresasdeserviciospúblicossinatenderalporcentajedecapitalpúblicopresente enellas. 10Sentencia C-167de1995 M.P.FabioMorónDíaz 11ConceptoContraloríaGeneraldelaRepública-Rad.80112-EE57156del22deseptiembrede2008 Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia»www.contraloria.gov.co

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OFICINA

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SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente Aguasdela MojanaS.A. E.S.P. Página5de8 Para resolver los problemasjurídicos señalados, la Corporación en la providencia antesindicada, analizaeltemadelassociedadesdeeconomíamixtaylaestructura de la administración, elconcepto de descentralizaciónporserviciosy su recepción enla ConstituciónPolítica.Deigualforma, la Corte Constitucionalefectúaelestudio de la naturaleza de las empresas de servicios públicos y después de realizar el análisis correspondiente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, referente a la clasificación de éstas como oficiales, mixtas y privadas y en relación con éstas últimas,señala que: "5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixtaydeempresadeserviciospúblicos,la Corteestimaquelanaturaleza yelrégimenjurídicoespecialdelaprestacióndelosserviciospúblicosdispuestoporel constituyente enelartículo 365 de la Carta impiden considerarque lasempresas de serviciospúblicosconstituidasbajolaformadesociedadesporacciones, enlascuales concurranencualquierproporciónelcapitalpúblicoyelprivado, sean "sociedadesde economía mixta". Ajuicio dela Corporación,yporlodicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especialexpresamente definidaporellegisladoren desarrollo delasnormassuperioresantesmencionadas,queseñalanlasparticularidadesdeesta

actividad."(Resaltadofuera detexto). Deigualforma, la Corporaciónhacereferencia a losliteralesd) yg) delartículo 38 delaLey489 de 1998,ysobreesteaspectoentérminosgeneralesseñala queenel literald) ellegisladorincluye a lasdemás entidades administrativas nacionalescon personeríajurídica que cree, organice o autorice laleypara que formenparte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidaslasempresasdeserviciospúblicosmixtasyprivadas, quedeesta manera, seentiendencomopartedelaRamaEjecutivaensusectordescentralizadonacional, enesteorden, la Corte Constitucionalindicaque: "Asílascosas,decara a laconstitucionalidaddelartículo38delaLey489 de 1998,y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva delpoderpúblico"(...) No obstante, la Corte observa que unainterpretaciónarmónica delliterald) delartículo38delaLey489de 1998,junto con el literalg) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativanofue excluira lasempresasdeserviciospúblicosmixtasoprivadasde la pertenenciaalaRamaEjecutivadelpoderpúblico." Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA

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SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente Aguasde la MojanaS.A. E.S.P. Página6de8 De lo expuesto, vemos que la Corporación señala que las empresas de servicios públicosmixtasyprivadaspertenecenalaRamaEjecutiva;independientementedel montodelcapitalqueconcurreensuconformación;sobreesteaspecto, entendemos quela Cortepararesolverelproblemajurídico planteado utilizóelcriterio funcional, es decir, apela ala naturalezadelasfunciones que desarrollan, como también a la participacióndelEstadoenlacomposiciónaccionariadelasmismas,paraestablecer unos determinados efectos. En las actividades que estas empresas realizan concurren eldesarrollo de los fines delEstado, porlo cuales necesario que estén sometidas acontrolesyporelpapelpreponderantequedesarrollanenlaprestación dedichosserviciosysusposiblesrepercusionessobrelosderechosfundamentales, no se puedepermitirque las mismas se encuentrenporfuera de la estructura del Estado, independientementede que se trate de una entidadpúblicaoprivada o del montodelaparticipaciónpúblicaenlaintegracióndesucapital. Asíyunavezdeterminadoquelasempresasdeserviciospúblicosmixtasyprivadas pertenecenalaRamaEjecutivadelPoderPúblicocomoentidadesdescentralizadas por servicios, pasamos a analizar el control fiscal a estas entidades y las competenciasdelosorganismosfiscalizadores frente alasmismas. 2.2. Controlfiscaldelasempresasdeserviciospúblicos.

De conformidad con lo ordenado en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cualvigila la gestiónfiscaldela administraciónyde losparticulares o entidadesqueadministrenfondos o bienesdelaNación. Eneste orden, elcontrolfiscalnose ejercedeacuerdo conlanaturalezajurídica de laentidad, delsectoraquepertenezcaoelordendelamisma, elservicioquepresta osurégimencontractual, sinoqueelmismoseejercecuandolaentidadoparticular maneja o administra fondos o bienes públicos, y para el caso de la Contraloría GeneraldelaRepública,losfondos, bienesorecursosdebencorresponderalorden nacional. Así, vemos quenoexisteningunadudarespectodelaprocedenciadelcontrolfiscal en las empresas de servicios públicos privadas, tal como lo señaló la Corte Constitucionalenla Sentenciareferidaenlosacápitesanteriores, cuandoindicó: "En tal virtud, sila Empresas de Servicios Públicos manejan fondos o bienes de la nación,encualquierproporción,igualmentequedansometidasa estecontrolfiscal, sin quetengarelevancialacalificaciónsobresunaturalezajurídica." Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿwww.contraloria.gov.co

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SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente

Aguasde laMojanaS.A. E.S.P. Página7de8 Enestecontexto,laleydesarrollaelpreceptoconstitucionalyentalsentidolafunción fiscalizadora se ejerce de acuerdo con los lineamientos trazados en la Ley 42 de 1993,endondese establecelasmodalidadesdelcontrolfiscal. En materia de la competencia para el ejercicio de la función fiscalizadora en las sociedades encomento, elartículo 5odelaLey689de 2001prescribequeelcontrol fiscalen las empresas conparticipación estatalse ejercerá sobre los aportesy los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Enprimertérminodebemosseñalarquelanormanohaceexcepcionesniconfiereel ejercicio delcontrolfiscal de acuerdo a la participación delEstadoen elmonto del capitalsocial, sino queen sentidogenérico ordena que cuando enlasempresas de serviciospúblicosdomiciliariosexistacapitalpúblicoprocedeelcontrolfiscal. Enrelación con la intensidaddelcontrolfiscal la Corte Constitucionalalrealizar el examen de constitucionalidad del mencionado artículo, en la Sentencia C-290 de 2002, la Corporaciónordenó declararlaexequibilidaddelmismo, bajoelentendido queparaejercerelcontrolfiscalenlasempresasdeserviciospúblicoslacontraloría goza de ampliasfacultades, demaneratalquese ledebepermitirteneraccesoa¡a informaciónpertinente,necesariaysinlimitaciónalgunasobretodaladocumentación quesoportandichosactosycontratos. Talcomo se señaló, elcontrolfiscalenlasempresas de serviciospúblicosprocede

deacuerdo conloordenado enla Constitución, enlaLey42de 1993yelartículo50 de la ley 698 de 2001. Armonizando las disposiciones señaladas, vemos que el artículo 21delaLey42de 1993prescribeque elcontrolfiscalenlassociedades de economía mixta se cumple de acuerdo con laparticipacióndelEstadoen elcapital social, evaluando la gestión empresarial y estableciendo la aplicación de los principios del control fiscal contenidos en el artículo 8" de la misma disposición normativa. Señala igualmente la norma citada, que en las sociedades distintas a las de economía mixta enque elEstadoparticipela vigilancia fiscalse realiza de acuerdo conloprevistoparalassociedadesde economíamixta. Enestecontexto, vemosquelasempresasdeserviciospúblicossonsociedadespor accionesydeacuerdoconloestablecidoenelartículo 14delaLey 142de 1994,las mismasseclasificanenoficiales,mixtasyprivadas.Paraelcasodelasempresasde servicios públicos oficiales el control fiscal es pleno toda vez que su capital es totalmente público, encambio en lasmixtasyprivadas elejercicio delcontrolfiscal sedeberealizardeconformidadconloordenadoenelartículo21laLey42de 1993, pero en el contexto de lo ordenado en el artículo 50 de la Ley 689 de 2001 y la

Sentencia C-290de2001."

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OFICINA

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SeñorAlvaro LuisMonterrosaArrieta Gerente Aguasde la MojanaS.A. E.S.P. Página8de8 Entonces, las Empresas de Servicios Públicos de carácter privado son sujetos de responsabilidadfiscal en el marcode la normatividadyjurisprudencia citadas.

PRECISIÓNFINAL.

Debetenerseencuentaquelatareadeentescomo laContraloríanoes ladeactuar dentrodelosprocesosinternosdelaadministracióncualsifueran partedeella,sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir desu propiaindependencia,quesuponetambién ladelentevigilado, sinque le sea permitido participar en labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucradosen el procesoadministrativoespecífico objeto desu escrutinio, y en la tomadedecisiones,perderíantodalegitimidadparacumplirfiele imparcialmentesu función Por las razones expuestas no se resolverán las demás inquietudes planteadas en su consulta.

JJUULLIIAANNAA MMAARRTTÍÍNNEEZZBERMEO

DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneralde la República Proyectó:AlvaroMonsalveVeloza Revisó:Dra.LucenithMuñozArena

N.R.2015ER0043666

Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿwww.contraloria.gov.co