CGR - Concepto EE0082363 de 2015

CONTRALORIAI

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD03-07-201513:39

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0082363Fo!:2Anex:1FA:2

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOJOHNJAIROVELASQUEZBEDOYA /ALCALDIAMUNICIPALDEMEDELLÍN-ANTIOQUIA

80112 ASUNTO FUNCIONDEADVERTENCIA-APLICACION

OBS 2015EE0082363 Bogotá, D.C. Doctor

JOHNJAIRO VELÁSQUEZ BEDOYA

Secretariode Evaluacióny Control Alcaldía de Medellín Calle44 No.52-165 - CAM MedellínAntioquia

Asunto: FuncióndeAdvertencia -Aplicación

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0054200 lacualfue remitidapor partedelContralorGeneralde Medellínen laque preguntadequé manerasedebe ejercer lafunción deadvertencia,teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia C-103 de 2015 y si existe algún tipo de procedimiento parasu aplicación. 2.Alcance del conceptoy competencia de la OficinaJurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, nielanálisisdeactuaciones particulares. Encuantoasu alcance, noson deobligatorio cumplimientooejecución, nitienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependenciasinternasdelaCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloriaGenerad,asícomo lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto dela vigilancia de lagestión 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co i

CONTRALORÍAI

J GENERALDELAREPÚBLICAiJURÍDICA DoctorJohnJairaVelásquezBedoya Página2de3 fiscalylasdemásmateriasenquedebanactuarenarmoníaconlaContraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladasalaContraloría GeneraldelaRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicacióndelasnormasquerigenpara la vigilancia dela gestiónfiscaf'4 y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercenel control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptos implican laadopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley267de2000,éstacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas. Sobreel particular,es precisoseñalar que unavezvalorado elobjetode laconsulta estaOficinaJurídicaconsideraqueen laactualidadeltema puestoaconsideración no comporta la expedición de un concepto jurídico. No obstante ello, estima conveniente precisar lossiguientesaspectos: En primer lugar, la Corte Constitucional decidió en sentencia C-103 de 2015, "DeclararINEXEQUIBLEelnumeralIodelartículo5odelDecreto267de2000, "Porelcual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establecesuestructuraorgánica, se fijanlasfuncionesdesusdependencias y se dictanotrasdisposiciones"7. Ental sentido, el máximotribunal en materiade constitucionalidad precisó "(...) que la función de advertencia establecida enla norma es inconstitucional, puessibienapunta allogrodeobjetivosconstltucionalmentelegítimos,relacionadosconlaeficaciayeficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en elartículo 267 de la Constitución, porcuanto (i) constituye una modalidadde controlprevio, ya que por definición se ejerce antes de que se adopten las decisiones

administrativas y concluyan los procesos que luego (como lo reconoce la propia norma) también serán objeto de control posterior; (ii) le otorga a la Contraloría un poder de 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 7Corte Constitucional,Sentencia C-103 de 2015 del 11de marzode 2015,expediente D-10.404,M.P.MaríaVictoria CalleCorrea, ComunicadoNo.009demarzo10y11de2015 Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

IOFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorJohnJairoVelásquezBedoya Página3de3 coadministración, porqueatravés de lasadvertencias logratenerincidenciaendecisiones administrativasaúnnoconcluidas". Ahora bien, para efectos del cumplimiento de la sentencia anterior, el Contralor

General de la Repúblicaexpidió el memorando No.016 del 2015 en elque precisó que a partir del 12de marzo de 2015, laentidad no puedeproferir ningún control o función deadvertencia.Y, en relaciónconlosquesehanexpedidoyestánencurso, deben adoptarse las decisiones correspondientes para su finalización y cierre inmediato.Loscasosconcretos,queasí loameriten,debenencauzarseenelmarco del control posteriory selectivo. De igual manera reiteró "que desde la sentencia de la Corte Constitucional, la Contraloría Generalde la República nopuede ejercer la función de advertencia y que, porlo tanto, en relaciónconlasque sehanexpedidoy estén en curso, enlos casos que así lo ameriten, se encaucen dentro de los parámetros del control posterioryselectivo, o, ensudefecto, se archiven". Para su conocimiento y fines a que haya lugar, adjunto le remito copia del mencionado Memorando. Cordialmente, J k/IEO DirectoraOficinaJurídica

Anexo: Loenunciadoentres(3)foliosútiles Proyectó: ÜVo.hanaAsslenArévalorsA\

Revisó: LucenithMuñozArenas

Radicado: 2015ER0054200

Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiawww.contraloria.gov.co T~ 1 r«í 1 ontoi:ra non(vA nl ;;C .'.o p/ an co hi o»' nC t» ;i« .rr .. oit Nft 'TN ro m,: i.? o0 nif /iiv L;( ixi0 mn. nl7 oflí oi!u-ijS>v rGiA mm a. y, a0 \i M-a .iyo >A'Ai

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2015IE0034796 CONTRALORIA Or.ni-.iUi.ftpi s/.r-Af;d:./ÿOf/¿}Yr/r'b 0<-\y/rr>r// 'x)// , 80110 Bogotá,D.C. íi\ 2015

MEMORANDO No.

PARA: funcionarios contralorIageneralde LA REPÚBLICA

DE: CONTRALOR GENERAL DELA REPÚBLICA

ASUNTO: FORTALECIMIENTO DE LASATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DE

LA CGR.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-103 de 11 de marzo de 2015, declaró ¡nexequibleel control de advertencia contenido en el numeral 7o del artículo 5o del Decreto 267 de 20001. Esta disposición señalaba que dentro de las funciones de la Contraloría General de la Repúblicaestaba la de "7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimoniopúblicoy ejercerelcontrolposteriorsobrelos hechos asíidentificaclps". Lo anterior implica que la Corte suprimió del ordenamiento jurídico la función de

advertencia que eventualmente aplicaba la Contraloría General de la Repúblicaen defensa de los recursos públicos,fallo que debe ser acatado en su integridad. Además, la Corte consideró que esta función como preventiva que está en cabeza del control interno que debe implementar toda la Administración Pública y de las Superintendencias respecto de aquellas actividades sometidas a ellas. Debe recordarse que la decisión de la Corte sólo recayó sobre una de las funciones de la Contraloría, de origen legal y no constitucional. Por lo que se señala expresamente que las atribuciones de rango constitucional quedan intactas y en ellas están las bases parael ejercicio de un control real y oportuno, posterior y selectivo de los bienes o fondos de la Nación, a través de las distintas formas de auditoria. 1 "por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de !a República, se establecesu estructura orgánica,se fijan las funciones de susdependencias y se dictan otras disposiciones".

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Cor. .No.12C10 CódigoPostal1m32l PBX VVOOD<¿«c@comtralorimqr.iv,t-.Q(cid:127) yuvtvimtdurimgo\/_c.q(cid:127) Bogotá,0.C.,Colombia CONTRALORIA '//n¡yia:oder/c/c:o/i,Aia./0'>. ~,Cr.;/./:>(/ÿ/ Por ello, es importante destacar que la Contraloría debe continuar fortaleciendo las atribuciones constitucionales encaminadas a salvaguardar los dineros públicos, y, en particular, las contenidas en.el artículo 268, numerales 4, 6 y 12 cJe la

Constitución, así: - Mediante la permanente exigencia de informes sobre la gestión fiscal a todos los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación, lo que se conoce como control macro, peroque, eventualmente, puede convertirse en control micro. - A través de la utilización genera! e integral del denominado control sobre "los sistemas de control interno de las entidades sujetas a vigilancia, en los términos de las normas constitucionales, las cuales señalan que le corresponde al Contralor conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control interno de las entidades y organismos del Estado y dictar normas generales para armonizar los sistemaste control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacionaly territorial. Estas disposiciones de naturaleza constitucional no condicionan la función de la Contraloría al factor temporal. Por el contrario, son intemporales, es decir, pueden y deben ser ejercidas en todo tiempo para lograr el propósito constitucional que tiene a su cargo la Entidad. Ahora bien, para efectos delcumplimiento de la sentencia, a partir del 12 de marzo de 2015, la Contraloría General de la República no puede proferir ningún control o función de advertencia. Y, en relación con los que se han expedido y están en curso, deben adoptarse las decisiones correspondientes para su finalización y cierre inmediato. Los casos concretos que así lo ameriten, deben encauzarse enel marco del control posterior y selectivo. En relación con el momento a partir del cual empieza el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República, se precisa que si bien la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional, reiterada inclusive en la

reciente sentencia C-103 de 11 de marzo de 2015, establece que ia función de la Contraloría General de la República "empieza justamente cuando la decisiones"2 Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus , esta premisa debe interpretarse en armonía con otras disposiciones de orden constitucional, para no llegar al absurdo de entender que la Contraloría' no podría ejercer su función constitucional contenida en el artículo 267 de la Carta, en los casos en que la Administración y los particularesque manejenfondos o bienes de CorteConstitucional,sentenciaC-113de1999. - iPostal11132.1 PüX6477000cn«idcpnirnIorjn.noyeco« tío»ir>gov,co(cid:127) Bogotá.0.C..Colombia __ í CONTRALORIA fyjc.y/ nc.-Áoy/y:./(/.Íyyy/-/Uz/n. //Y./ la Nación, no ejecuten o ejecuten mucho menos de los recursos públicos de los que son responsables. En casos como estos, es evidente que los efectos consolidados o generados,en virtud de dichas omisiones por parte de los vigilados, pueden ser objeto de control oportuno, real, posterior y selectivo por parte de la Contraloría, en aplicación de las atribuciones constitucionales que se han citado, enforma inmediata. Así mismo, debe señalarse que la Contraloría desarrolla un control integral..Es decir, por ejemplo, en el ámbito de la contratación estatal, la Corte Constitucional ha fijado su criterio según el cual, dicho control "comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de

legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partirde allícuando tales actos nacen a la vidajurídica y, portanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. (,..)\En síntesis: el control fiscal sobre los contratos estatales se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su liquidación o terminación'3 . Interpretación constitucional que garantiza el control oportuno sobre la ejecución de los contratos estatales sin esperar hasta su terminación o liquidación. Criterio que cobra especial importancia en la vigilancia fiscal en los contratos de largo plazo y de tracto sucesivo. Se reitera, pues, que desde la sentencia de la .Corte Constitucional, la Contraloría General de la República no puede ejercer la función de advertencia y que, por lo tanto, en relación con las que se han expedido y estén en curso, en los casos que asi lo ameriten, se encaucen dentro de los parámetros del control posterior y selectivo, o, en su defecto, se archiven. Atentamente, aX 01 EDGARDOJOSÉ MAYA VlLLAZON Contralor Gepneral de la Repr blica 1CorteConstitucional,sentenciaC-623 de1999,reiteradaen lasentenciaC-.1.03de20:15. - Carrera9',No. I2C10.CódigoPostal111b>7.1«PBXG-177000cgrÿconiralorig.aov.co(cid:127) www.c,qntroIorin.pov_<:.o Bogolá,0.C..Colombia