CGR - Concepto EE0083536 de 2015

CONTRALOR!AI GENERAL.DCLAREPÚBLICAIJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD07-07-201511:43

AiContestarCiteEsteNo.:2015EE0083536Fol:3Anex:0FA:0 _ ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOCESARHERNANDODUQUE

80112 ASUNTO OFICINADECONTROLDISCIPLINARIO-FACULTADES

2015EE0083536 Bogota, D.C., Señor

CESAR HERNANDO DUQUE

Calle 26 No.85D-55 Oficina234 ModuloDos Ciudad

Asunto: Oficinade ControlDisciplinario-Facultades.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud de consulta radicada bajo el número 2015ER0055423 en la que formula algunas inquietudes relacionadas con las facultades de investigación del Jefe de laOficina de Control Disciplinario de la Contraloria General de la República y los sujetos destinatarios de la acción disciplinaria.

2. Alcance delconceptoy competencia de laOficinaJurídica.

Losconceptosemitidospor laOficinaAsesoraJurídicade laContraloriaGeneral de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Encuantoasualcance, nosondeobligatoriocumplimientooejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretaciónyaplicacióndelasnormasjurídicas vigentes,enmateriadecontrol

fiscal. Por lo anterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloria Generalde laRepública,losempleadosde las mismasy lasentidadesvigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lagestión fiscalylasdemás materiasenque deban actuar en armonía con la Contraloria Generar2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico que le sean formuladas a la Contraloria GeneraldelaRepública"3. 1RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Páginaide6 CONTRALORIAI <™ GENERALDELAREPÚBLICA1JURÍDICA Enesteorden, mediantesuexpediciónse busca"orientaralasdependenciasdela Contraloría Generalde la Repúblicaenla correcta aplicación de lasnormasque rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialyalossujetospasivosdevigilancia cuando

éstoslosoliciten"5. Finalmente se aclaraque notodos nuestrosconceptos implican laadopción de unadoctrinaeinterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionalde laContraloríaGeneraldelaRepública,porquedeconformidadconelartículo43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunasconsideracionesjurídicas de manerageneraly abstractasobre el particular.

3. ConsideracionesJurídicas.

Cabe señalar en primer término que el Decreto Ley 267 de 2000, "Porelcualse dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", consagra en el artículo 45, las funciones que le hansido atribuidasa laOficinade Control Disciplinariode este órgano decontrol, de lasiguiente manera: "Artículo 45. Oficina de Control Disciplinario. Son funciones de la Oficina de Control

Disciplinario:

1. Proponer, dirigirycoordinar, de acuerdo conloestipuladoporelContralor Genera!, las políticas de la Contraloría General para la adecuada aplicación del régimen disciplinarioyenespecialdelaLey200de 1995.

2. Asumir el conocimiento de las indagaciones preliminares e investigaciones

disciplinariasquedeban adelantarsecontralosempleadosdela Contraloría General.

3. Participar en la formulación de los programas de capacitación y divulgación del régimendisciplinario, lajurisprudencia yladoctrinasobrelamateria.

4. Fijarprocedimientos operativos disciplinarios para que losprocesos se desarrollen consujeciónalosprincipiosdeeconomía,celeridad,eficacia,imparcialidadypublicidad, buscandoasísalvaguardarelderecho dedefensayeldebidoproceso.

4RepúblicadeColombia,Art.43,numera111delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e Interpretaciónjurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde la Repúblicaentodasaquellas materiasque porsu importanciaameritendicho pronunciamientoopor Implicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.oontraloria.aov.co Página2de6 CONTRALOR!AI <™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA "Elnuevo CódigoDisciplinario Único, Ley 734de febrero 5de2002, enelnumeral32

delartículo 34, referente a los deberes de todo servidor público, y en elartículo 76, sobre el Control Disciplinario Interno, determina que toda entidad u organismo del Estado deberá implementar u organizar una unidad u oficina de control disciplinario interno, al más alto nivel jerárquico, encargada de adelantar la indagaciónpreliminar,investigaryfallarenprimerainstancialosprocesosdisciplinarios contra los servidores públicos de la respectiva entidad, asegurando su autonomía e independenciayelprincipiodesegundainstancia. (...) CompetenciasdelaUnidaduOficinadeControlDisciplinarioInterno. Encualquiera delasalternativasqueseadopteparaorganizaroimplementarlaUnidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respectodelosservidorespúblicosdelorganismooentidadcorrespondiente. Estacompetenciacubreatodoslosservidorespúblicosdelrespectivoorganismo oentidad,cualquierasealanaturalezadelcargo(empleadospúblicosytrabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvolascompetenciaspropiasdelaProcuraduría Generalde laNaciónyde otrasautoridades, segúnlodispuestoenla ConstituciónPolíticayenelmismoCódigo DisciplinarioÚnico. (..,)7" (sesubraya) Con base en lasdisquisiciones anteriores, es posibledeterminar que leasiste a las Oficinas de Control Disciplinario de las entidades del Estado, incluida la correspondienteaésteórganodecontrol,adelantar investigacionesrespectode

losservidores públicosde larespectivaentidad. Ahora bien, para una total claridad en relación con la categoría de los sujetos disciplinares, la Ley734de 2002, consagraen el artículo25, losiguiente: "Artículo 25. Destinatariosdelaleydisciplinaria. Sondestinatariosdelaleydisciplinaria los servidores públicos aungue se encuentren retirados delservicio y losparticulares contempladosenelarticulo 53delLibroTercerodeestecódigo. LosindígenasoueadministrenrecursosdelEstadoserándisciplinadosconformeaeste Código. Paralosefectosdeestaleyyenconcordanciaconelartículo38delaLey489de 1998, son servidores públicos disciolinables. los gerentes de cooperativas, fundaciones. corporaciones v asociaciones gue se creen y organicen por el Estado o con su participaciónmavoritaria". (sesubraya) Por su parte, el artículo 53 contenido en la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo44 de laLey1474de2011,al referirsealosparticularesque puedenser 7 Departamento Administrativo de ia Función Pública, link normatividad, enlace oficina de control disciplinario interno en http://portal.dafp.gov.co/portal/page/portal/home/Normativa Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Página4de6 CONTRALORÍAIc™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA destinatariosde laaccióndisciplinariaqueadelantan lasrespectivasOficinasde Control Disciplinariode lasentidadesdel Estado,señala:

"Artículo 53. Sujetos disciplinares. Modificadopor elart. 44, Ley 1474de 2011. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisiónenloscontratosestatales;tambiénaquienesejerzanfuncionespúblicas,de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administrenrecursospúblicosuoficiales. Seentiendequeejercefunciónpúblicaaquelparticularque,pordisposiciónlegal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actosunilateralesoejerzapoderescoercitivos. Administranrecursospúblicosaquellosparticularesquerecaudan,custodian, liquidano disponeneluso de rentasparafiscales. de rentasque hacenpartedelpresupuestode lasentidadespúblicaso que estas últimashandestinado para suutilización confines específicos. Noserán disciplinables aquellosparticularesqueprestenserviciospúblicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en elcual resultarándestinatariosdelasnormasdisciplinarias. Cuando setratedepersonasjurídicas laresponsabilidaddisciplinaria será exigibledel representantelegalodelosmiembrosde¡aJuntaDirectiva", (sesubraya)

Unavezformulada laclaridadanterior respectodelossujetosdestinatariosdela acción disciplinaria y atendiendo la segunda inquietud del consultante, pasa ahoraestaOficinaarevisar lasnormasque se contienen en laLey734de2002 respecto del régimen probatorio que rige el proceso disciplinario y en especial, la correspondiente a la posibilidad de tener en cuenta pruebas trasladadas al interior del mismo: "Artículo 128. Necesidady carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinariodebenfundarseenpruebaslegalmenteproducidasyaportadas alproceso porpetición de cualquier sujeto procesalo en forma oficiosa. La carga de la prueba correspondealEstado. Artículo 129. Imparcialidaddelfuncionario enlabúsquedadelaprueba.Elfuncionario buscará la verdad rea!. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstanciasquedemuestrenlaexistenciadelafalta disciplinariaylaresponsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Paratalefecto, elfuncionariopodrádecretarpruebasdeoficio. Artículo 130. Medios de prueba. Modificado por el art. 50. Lev 1474 de 2011. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial,ylosdocumentos, loscualessepracticaránconformealasnormasdelCódigo Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página5de6

CONTRALORSA

OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derechodisciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta almomento de apreciar laspruebas, siguiendo los principiosde lasana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposicionesquelosregulen, respetandosiemprelosderechosfundamentales. Articulo 131. Libertaddepruebas. Lafalta ylaresponsabilidaddelinvestigadopodrán demostrarseconcualquieradelosmediosdepruebalegalmentereconocidos. (...) Artículo 135. Prueba trasladada. Modificado por el art. 51. Lev 1474 de 2011. Las pruebaspracticadasválidamenteenunaactuaciónjudicialoadministrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las realas previstasenestecódigo. Artículo 136.Aseguramientodelaprueba.ElfuncionariocompetentedelaProcuraduría General de la Nación, en ejercicio de las facultades de policía judicial, tomará las medidasque seannecesariasparaasegurarloselementosdeprueba. Si la actuación disciplinaria se adelanta por funcionarios diferentes a los de la Procuraduría General de la Nación, podrán recurrir a esta entidad y a los demás organismosoficialescompetentes,paralosmismosefectos. Artículo 137.Adovotécnico. Elservidorpúblicoqueconozcadelaactuacióndisciplinaria

podrásolicitar, gratuitamente, atodoslosorganismosdelEstadolacolaboracióntécnica queconsiderenecesariaparaeléxitodelasinvestigaciones. Artículo 138. Oportunidadpara controvertir la prueba. Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria." (sesubrayan losapartes pertinentes) Enlosanteriorestérminos se resuelvesu consulta. Cordialmente, JJUULLIIAANNAA MMAARRTTIINNEEZZ BBEERRlMEO DirectoraOficinaJurídica RPr eo vy ise óc :tó: ÿ Jyf LLjJo uu°hi c,a en na ithA Mss ule ñn ozA Aré rev na aalÿ si >\ Radicado: 2o0/i'15ER0055423 Carrera9No.12C(cid:127) 10P.8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraioria.aov.co Página6de6