CGR - Concepto EE0084341 de 2015

ContraloríaGeneraldelaRepública: :SGD08-07-201514:09

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0084341Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZ8ERMEO CONTRALORIA DESTINOCARLOSALBERTOTOBARMENESES W GENJ EI RN ALI DR EM LAL RE« P\ Ú- B/r L\ IClr A\ IO JUF RIC ÍDI IN CA A

OAS BU SNTO ACCIÓNFISCAL-CADUCIDAD-FALLOSJUDICIALES-CONDENASALESTADOACCIÓN

2015EE0084341 IIMSIllilllllllllllllllllllIllllieillll II" 80112, Bogotá, D.C., Doctor

CARLOSALBERTO TOBAR MENESES

Jefe Oficinade Responsabilidad Fiscaly Jurisdicción Coactiva Contraloría Municipalde Popayán Carrera6 No.4-21 EdificioCAM Segundo Patio Popayán,Cauca

ASUNTO. ACCIÓN FISCAL.- CADUCIDAD.-

FALLOS JUDICIALES.- CONDENAS AL ESTADO.- ACCIÓN A

SEGUIR.

1.ANTECEDENTE.

EstaOficinaconoce su comunicación con lacual solicitase emitapronunciamiento sobre lossiguientes aspectos: 1.1. Cuál debe ser lafecha o el instante desde el cual debe empezar a contarse el término de caducidad de laacciónfiscal, en aquellos eventos cuyo hecho generadordeldañoalpatrimoniopúblicosucediómásdecinco (5)años,pero el pagode lacondena, sanción, intereses,etc, se producedespués.

1.2. En los eventos generadores del daño al patrimonio público, como condenas en contra de entidades sujetas a control proferidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Dian, las Superintendencias, se puede concluir que el término de cinco (5) años se cuenta a partir de lafecha en quecesa laconductay nodesde su iniciacióny en este evento, eldañocesa al momento en que se cancela laindemnización e intereses.

2.ALCANCE DELCONCEPTO.

Losconceptos emitidos por laOficinaAsesoraJurídicade laContraloríaGeneralde laRepública,son orientacionesde carácter generalque nocomprenden lasolución directade problemasespecíficos, niel análisisde actuaciones particulares. Avenida LaEsperanzaCalle24NO.60-50EdificioGranEstación2. Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D. _ C.«Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_ CONTRALORÍAj<™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorCARLOSALBERTOTOVARMENESES,JefeOficinadeResponsabilidadFiscalyJurisdicciónCoactivaContraloría MunicipaldePopayán. Página2de7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR,los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3y laspresentadaspor laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a laContraloríaGeneralde la República"4. Eneste orden, mediante suexpedición se busca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscal"5y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen elcontrolfiscal en el nivelterritorialy a lossujetospasivosdevigilancia cuandoéstos losoliciten"6. Finalmente,seaclaraque notodosnuestrosconceptosimplicanlaadopciónde una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde laRepública,porquedeconformidadcon elArt.43, Numeral. 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Deconformidad con el artículo 28 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestaa peticiones realizadas en ejercicio del derecho a consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Caducidad de laacciónfiscal. 1Artículo28delaLey1437de2011.

2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Calle9No12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAIJURIDICA DoctorCARLOSALBERTOTOVARMENESES,JefeOficinadeResponsabilidadFiscalyJurisdicciónCoactivaContraloría MunicipaldePopayán. Página3de7 Eri el campo jurídico, la caducidad es una figura que de manera general tiene extenso efecto en el ámbito de los derechos y las acciones, configurándose en la pérdida de un derecho, o de lavalidez de unafacultad para iniciar unaacción, por su no ejercicio durante el plazo señalado de maneraconvencional o por laleypara ejecutarla. En la sentencia T-973 de 1999, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis, la Corte

Constitucional, sobre lacaducidad, señaló: "3.2 De la caducidad de laacciónfiscal "1El fenómeno jurídico de la caducidad surge como consecuencia de la inactividadde losinteresadosparaobtener por losmediosjurídicos, ladefensay protección de los derechos afectados por un acto, hecho, omisión u operación administrativa, dentro de lostérminos fijados en la ley. "La ocurrencia de la caducidad de una acción implica, por consiguiente, la extinción delderechoalaacciónpor laexpiracióndeltérminofijado en laleypara ejercer larespectivaacción. Plazoqueconstituyeunagarantíaparalaefectividad de los principios constitucionales de laseguridadjurídica y de la prevalenciadel interés general. "Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-165 de 1993, MP. Dr. CarlosGaviriaDíaz,señalóqueelnoejerciciodelaaccióndentrodelostérminos señalados por lasleyesprocesales,constituye omisiónen elcumplimientode las obligaciones constitucionales del ciudadano. Dijo la Corporación que "su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena observancia de las garantías constitucionalesqueintegraneldebido procesoy queaseguranplenasyamplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursosy oportunidades, ante la inactividaddel titular del derecho en

reclamar el ejercicio que lecorresponde". En materia de la responsabilidad fiscal, el artículo 9o de la Ley 610 de 2000, establece: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5)años desde laocurrencia del hechogenerador del daño Calle9 No12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA1

OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorCARLOSALBERTOTOVARMENESES,JefeOficinadeResponsabilidadFiscalyJurisdicciónCoactivaContraloría MunicipaldePopayán. Página4de7 al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidadfiscal. Estetérmino empezaráacontarseparaloshechosoactos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto (...)"(Negrillafuera detexto original). De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberácontarse desdeel hechogenerador deldaño alpatrimonio públicoy a reglón seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Paralos primeros ordenaque se computaraeltérmino desde el díade

su realización; paralos segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que para los actos de tracto sucesivo, la propia norma, ha determinadoquesedebetener encuentaelhechogeneradordeldañoalpatrimonio público. Allí entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho generador del daño al patrimonio público, lafuente del daño como objeto de la responsabilidad, una concepción causalista que examina lascondiciones en que aparecen los hechosantesque eldaño en su dimensiónformal. El artículo 9o de le Ley 610 de 2000, mencionado en el acápite anterior, fue examinado por laCorte Constitucionaly al respectoseñaló: " La existencia de untérmino de caducidad de la acción fiscal pretende,también, asegurar el actuar diligente de las contralorías, pues, pese a que esté involucrado el interés general, no pueden mantener indefinidamente las indagaciones o postergar sin límite temporal alguno la iniciación del proceso fiscal, porque, de lo contrario, "elsistemajurídico severía abocadoaunestado depermanentelatencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpeceríaeldesarrollo de lasfunciones públicas"[22]. Razonesde estabilidad ligadascon laseguridadjurídica explican que se preveaun momento a partir del cualya no sea posible "controvertir algunas actuaciones"[23], de manera que el conocimiento del término de caducidad, previa y expresamente

fijado en la ley, para el ejercicio de la acción fiscal implicaque tanto la Contraloría General de la República, como las contralorías territoriales, asumen una carga jurídica que, en aras de laprotección del patrimonioestatal, les impone interesarse Calle9No12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA! o™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorCARLOSALBERTOTOVARMENESES,JefeOficinadeResponsabilidadFiscalyJurisdicciónCoactivaContraloría MunicipaldePopayán. Página5de7 en el asunto y obrar con prontitud y en su debida oportunidad, so pena de que pierdan la posibilidad de iniciar el correspondiente proceso de responsabilidad por desatender el límite temporal propio de la caducidad y debido a que la actitud negligente y el retardo que desborde el término no pueden ser objeto de respaldo jurídico. Así pues, la limitación del plazo busca impedir la parálisis de los organismos encargados de llevar a cabo el control fiscal, pretende comprometerlos con el adecuado ejercicio de su actividad controladora y promueve su actuación eficaz, pero laprevisión de esetérmino nosolo incide en elámbito competencialasignado a losórganos controladores, puestoquetambién tiene incidenciaen lasituación de los sujetos que eventualmente pudieranhallarse expuestos a enfrentar un proceso de responsabilidadfiscal. Enefecto, de conformidad con loque lajurisprudencia constitucional haenseñado, "la naturaleza de los sujetos procesales y los términos en que uno y otro deben

someterse a la contingencia de una acción en su contra son diferentes, lo cual implica que las condiciones en que el Estado y los particulares enfrentan la carga procesal de la caducidad no sea susceptible de comparación"[24] y, tratándose de la responsabilidad que se declara mediante el proceso fiscal, ya la Corte ha puntualizadoque "es de carácter subjetivo, porque buscadeterminar siel imputado obró con dolo o con culpa"[25].8 Enlasanotadas condiciones, resultaqueunoeselinterésdelaContraloríaGeneral de la República y de las contralorías territoriales, interés que es público en cuanto se orienta a la protección del patrimonio estatal, y otro el interés de los eventuales encartados en un proceso de responsabilidad fiscal, quienes razonablemente desearían verse libres de enfrentar tal proceso o, aun enfrentándolo, de la responsabilidadque se lesendilgue. Corolario de lo expuesto se tiene que la caducidad es unfenómeno procesal que opera previo a laapertura del proceso de responsabilidadfiscal y busca sancionar lapasividaddel Organismofiscalizador, en el ejercicio de laAcción."9 8Elgradodeculpaparaimputarlaresponsabilidadeslagrave.AlrespectoversentenciadelaCorteConstitucional. C-619 de2002. 9CorteConstitucionalenlaSentenciaC-863de2013. Calle9No12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (CONTRALORIAj OFICINA GENCRALDELAREPÚBLICAIJURIDICA DoctorCARLOSALBERTOTOVARMENESES,JefeOficinadeResponsabilidadFiscalyJurisdicciónCoactivaContraloría

MunicipaldePopayán. Página6de7 Es necesario precisarque en materiadelanálisis deltérmino de caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto teniendo en cuenta, claroestá,quemientrasseesté incurriendoenunhecho,unaactividad, una conductaquegenereun daño patrimonialal Estadonoiniciaelcomputodelafigura de la caducidad. Así entonces, laacción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) añosdesde laocurrenciadelhechogenerador deldañoal patrimonio público, nose haproferidoauto de aperturadel procesode responsabilidadfiscal. El artículo 195 del CPACA señala que el desconocimiento de las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimientode losrequisitoslegalmenteexigidos, puededar lugaralassanciones penales,disciplinarias,fiscales y de repetición. Confundamentoenloanterior, esposibleque esasituaciónfácticade lugaralinicio de laacciónfiscal o de laacción de repetición. Ahora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90, 267 y 268 de la Constitución Política, así como en las Leyes 610 y 678 de 2001, la acción de repetición y la acción fiscal son mecanismos autónomos e independientes, que persiguenresarcireldaño causadoal patrimoniopúbico(finalidadcomún), peroque no se puedenejercer deforma concurrente y simultánea. La acción de repetición es de naturaleza judicial, mientras que el proceso de responsabilidadfiscal es administrativo; la repetición parte del pago efectuado por

el estado a favor de un tercero, a título de indemnización por el daño antijurídico que le resulte imputable, por la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, mientras que el proceso de responsabilidad fiscal parte del daño directoalpatrimoniodel Estadoporelejercicioo conocasiónde lagestiónfiscalde quienes manejanbienes ofondos públicos. A pesarde lasdiferenciasanotadas, laSaladeConsultay ServicioCivildelConsejo de Estado,consideróen concepto del 6 de abril de 2006,que el ejerciciodeambas acciones no podían ser concurrentes, simultáneos o alternativas, sin que exista prevalenciade unasobre laotra. Setiene portanto, que paradeterminar laimprocedenciade laacciónfiscal, resulta necesario que esté claramente acreditado la existencia de un proceso judicial de Calle9No12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA1 o™ GENERAL DELAREPÚBLICAíJURÍDICA DoctorCARLOSALBERTOTOVARMENESES,JefeOficinadeResponsabilidadFiscalyJurisdicciónCoactivaContraloría MunicipaldePopayán. Página7de7 repetición, o al menos, que se configuren los elementos de la responsabilidad personaldel agente del Estado.

4. Conclusión.

Cuando resulte procedente el ejercicio de laacción fiscal con ocasión del pago de condenas judiciales, el término de caducidad se computará a partir del hecho generador del daño, cuya determinación dependerá en cada caso concreto de la situacióntáctica.

Cordialmente, QuouuítcÿA yiEO ii DirectoraOficinaJurídica Anexo. Loanunciado.

N.R. 2015ER0054800

Calle9No12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co