CGR - Concepto EE0084556 de 2015

CONTRALORIAI OPIONA GENERALDELAREPÚBLICAIJURIDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD08-07-201516:30

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0084556Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOANDRESRODRIGUEZGUTIERREZ

ASUNTO CONTROLFISCAL-EMPRESASDESERVICIOSPUBLICOSDOMICILIARIOS

80112 OBS 2015EE0084556 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C. Doctor

ANDRÉS RODRÍGUEZGUTIÉRREZ

JefeOficinadeAsesoría Legal Empresade Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá-ESPAv. Calle 24 No.37-15 Ciudad

Asunto: Controlfiscal -Empresasde Servicios Públicos Domiciliarios

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0055662, en la que indaga si a la luz de la sentencia C-290 de 2012, la Contraloria General de la Repúblicaes laentidad llamadaa efectuar lavigilancia y controlsobre los indicadoresde servicioy eficienciade losprestadoresde servicios públicosdomiciliarios de carácter oficial en el paísy en caso contrario, cuál sería la entidad que deberíaadelantar talfunción.

2. Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, nielanálisis de actuaciones particulares. Encuantoa su alcance, noson deobligatoriocumplimientooejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000«Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍAI

GENERAL

DELAREPÚBLICAIO JUF RIC ÍDIN iCA

A DoctorAndrésRodríguezGutiérrez Página2de6 disposiciones legales relativas alcampo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y laspresentadas por laciudadanía respectode "la consultas de ordenjurídico queleseanformuladas ala Contraloría GeneraldelaRepública"3. Eneste orden, mediante su expedición se busca"orientaralasdependenciasdela Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscaí'4y"asesorarjurídicamente alasentidades

que ejercen elcontrolfiscalenelnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuando éstoslo soliciten"5. Finalmenteseaclaraque notodos nuestros conceptos implicanlaadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley267 de2000,éstacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas El artículo 267 de la Constitución Políticaestablece: "Elcontrolfiscales una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienesdelaNación.

Dichocontrolseejercerá enformaposterioryselectiva conformea losprocedimientos, sistemasyprincipiosqueestablezcalaLey.Estapodrá,sinembargo, autorizar, queen casosespeciales,lavigilanciaserealiceporempresasprivadascolombianasescogidas porconcursopúblicodeméritos,ycontratadasprevioconceptodelConsejodeEstado. La vigilancia delagestión fiscaldelEstadoincluyeelejercicio de uncontrolfinanciero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoracióndeloscostosambientales. Enloscasosexcepcionales, previstosporlaLey, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (...)" 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.

2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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DoctorAndrésRodríguezGutiérrez Página3de6 De ladisposición constitucional podemos inferir que el controlfiscal se circunscribe al manejode losfondos, bienesovalores del Estado. Eneste contexto, el requisito parasu ejercicio, esel manejode losdinerosdel Erario Público,significaentonces, queelcontrolfiscal sepredicade lasentidadespúblicasy particularesque manejen fondos o bienes públicos. En cuanto al control fiscal a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 5o de la Ley 689 de 2001, (después de la revisión de la Corte Constitucional), establece: "Elcontroldelasempresasdeserviciospúblicosdomiciliariosconparticipaciónestatal

seejercerásobrelosaportesylosactosocontratosqueversensobrelasgestionesdel Estadoensucalidadde accionista."(...) Esta norma fue objeto de examen de constitucionalidad, de conformidad con la sentencia C290 de 20027, en la cual se traen los argumentos planteados en la sentencia C-1191 de 2000, en donde la corporación analizó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000.

En este sentido laCorte expresó: (...) "Siendoello así, elcontrolenlostérminosprecisosqueseñala elartículo267dela Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestiónfiscaldelEstadohade incluiruncontrolfinanciero, degestiónyde resultados, con elfin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que nopuede concebirse, una separación entre las órbitaspúblicayprivada en relación con las actividades que interesany afectan a la sociedaden general, de ahí, quesílosparticularesseencuentrenasumiendolaprestacióndelosserviciospúblicos, estánsujetosaloscontrolesy, ademásalasresponsabilidadespropiasdeldesempeño delasfuncionespúblicas". (...) (resaltadofuera de texto).

Tal como se planteaen lasentencia en comento, no puede haber restricciones en materiade controlfiscal en lasempresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas, pues no puede restringirse la función fiscalizadora, la cual debe ejercerse en estas empresas, de conformidad con loestablecido en el artículo 267 de la Constitución, es decir en forma plena, sobre la empresa, y no sobre los

documentos que alfinal de cadaejercicio se colocaa disposición del accionistade acuerdo con lasdisposiciones del Código de Comercio. Delanálisisque laCorteConstitucionalrealizaalasnormasqueordenanelejercicio de lafunción contralora en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas, es claro que el control fiscal se debe realizar en forma plena, es decir, de conformidad con lossistemasde controlestablecidos en laLey42 de 1993. 7CorteConstitucional,SentenciaC-290del23deabrilde2002,M.P.ClaraInésVargasHernández. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERALOELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorAndrésRodríguezGutiérrez Página4de6 A su turno la Ley 42 de 1993, preceptúa el principio de legalidad, según el cual la Contraloría posee facultades para realizar la comprobación de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole para establecer que se hayanrealizadoconformealasnormasque leson aplicables. Bajoesteprincipio,le es dable al ente fiscalizador verificar los procedimientos ¡mplementados por la entidad estatal en sus diversas actuaciones, con el fin de determinar si ésta da cumplimiento a los mismos, y por tanto tales actuaciones están encaminadas al cabal cumplimientodesu misión. En relación con la competencia para ejercer el control fiscal en una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuyo capital la Nación es socio en forma

mayoritaria, es preciso señalar que cuando en una entidad haya participación de recursos de entes nacionales y territoriales, lavigilancia y control fiscal lo ejercerá la Contraloría del nivel que tenga mayor participación, sin perjuicio que la Contraloría General República intervengacuando lo considere pertinente. En caso de que la participación sea igual, lo ejercerá en forma prevalente la Contraloría Generalde laRepública. En este orden tenemos que si en la Empresa de Servicios Públicos, el capital nacional es mayoritario, la fiscalización de esta entidad le corresponde a la Contraloría General de la Repúblicay la Contraloría del orden territorial carecería de competencia. En consecuencia, si larespectiva Empresade Servicios Públicos Domiciliarios cuenta con un capital público pero mayoritariamente del orden territorial, corresponderá adelantar el control fiscal al órgano de control de dicho nively noa laContraloríaGeneralde la República. Deotrolado,atendiendo lainquietudrelacionadacon laauditoriaexternadegestión y resultados por partede las empresas de servicios públicos, es conveniente traer aconsideración losargumentosexpuestossobreelparticular,porpartedel máximo tribunal constitucional en Sentencia C-290 de 2002, en relación con la norma contenidaen el artículo 6o de la Ley689 de 2001,en virtud de lacual se imponíaa lasempresasde serviciospúblicoslaobligacióndecontratar con personasjurídicas privadasespecializadas, unaauditoríaexternadegestióny resultadoscon carácter permanente. Puntualizó laCorporación losiguiente: "(...) la Corte debeprecisarquela disposiciónacusada imponela obligación de contratar

demanerapermanenteunaauditoríaexternadegestiónyresultadosatodaslasempresas deserviciospúblicos, sinhacerdiferenciaalgunaentreaquellasconcarácteroficialylasde caráctermixtooprivado. Lanormaimpugnadatambiéndejaenclaroquelafuncióndelas auditoríasexternasseejerceráindependientementedelcontrolinterno. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERALDELARERÚBLiCAIO JUF RIC ÍDI IN CA

A DoctorAndrésRodríguezGutiérrez Página5de6 Segúnlodispuesto enelartículo 267Superior, la vigilancia delagestión fiscaldelEstado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, laequidadyla valoracióndeloscostosambientales. Losartículos 12y 13de la Ley42 de 1993,porlacualse organizó delsistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, definieron el control fiscal de gestión como "elexamen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursospúblicos, determinadamediantelaevaluacióndesusprocesosadministrativos, la utilización de indicadores de rentabilidadpública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad";y elcontrolde resultados como "elexamen que se realiza para establecer en

quémedidalossujetosdelavigilancialogransusobjetivosycumplenlosplanes,programas y proyectos adoptadosporla administración, en un período determinado". A su vez, el artículo 7" de la Ley 689 de 2001, que modificó parcialmente elrégimenjurídico de los serviciospúblicoscontenido enla Ley 142de 1994, establece que elcontrolde gestióny resultadosdelasauditoríasexternasconsisteenun "proceso, quedentrodelasdirectrices deplaneaciónestratégica, buscaquelasmetasseancongruentesconlasprevisiones". Porlotanto, respectode lasempresasdeserviciospúblicosoficiales, cuyocontrolfiscalse ejerce sin limitación alguna y en forma integralpor los organismos competentes, dicho controloperaríaenforma concurrenteconelcontroldegestiónyderesultadosejercidopor las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresasdeserviciospúblicossegúnelartículobajorevisión. Cabeentoncespreguntarse sitratándosedeestasempresasdeserviciospúblicostaldualidadenelejerciciodelcontrol de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismosde controlfiscal. Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganosde controlfiscalpara ejercerla vigilancia de la gestión fiscalde la administración gue incluye, entre otros, elcontrolde gestión y de resultados (CPart. 267 inc3).Exclusividadgueencuentrasurazóndeserenelcarácterautónomoeindependiente delosorganismosgue ejercenelcontrolfiscal. Estasituación no sepresenta conlasempresasde serviciospúblicosde caráctermixtoy

privadoenlasqueelcontrolfiscalrecaesobrelaempresaperoseejercesobrelosbienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. Enefecto, alconcurrirenestasempresasfondosobienesprivadosdicha contratación sejustifica a fin de efectuar uncontrolde gestiónyde resultadosde manera integral,paraque sulaborse adelantede maneraeficienteyeficaz consultandolafunción socialqueleshaasignadoelconstituyente(CPart. 333)". (se subraya) Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJUKÍDICA

DoctorAndrésRodriguezGutiérrez Página6de6 Con base en los argumentos anteriores, la Corte Constitucional decidió en la sentencia C-290 de 2002, en el artículo Sexto: "Declarar EXEQUIBLE la siguiente expresióndelarticulo 6"delaLey689de2001:"todaslasEmpresasde ServiciosPúblicos estánobligadas a contratarunaauditoría externa de gestiónyresultadospermanentecon personas privadas especializadas", bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresasdeserviciospúblicosdecarácteroficial", (se subraya) Corolario de loanterior, paraque una Empresade Servicios Públicos Domiciliarios determinesiessujetodecontrolfiscal de laContraloríaGeneralde laRepública,es

preciso revisar si el capital nacional que la integra resulta mayoritario; en caso contrario, si la respectiva Empresa de Servicios Públicos cuenta con un capital público mayoritariamente del orden territorial, corresponderá adelantar el control fiscal al órgano de control de dicho nivel y no a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, se precisatal como lo hizo laCorte Constitucionalque el deber de contratar o no una auditoria externa de gestión y resultados permanente, es una obligación paratodas lasempresasde serviciospúblicos,salvo que setrate de una empresade carácter oficial. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente, fóüOuüfoCU/l

JJUULLIIAANNAA MMAARRTTÍINNEEZZ BBEERI MEO

DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: (jJVcohanaAsslenArévalC/3 RV .

Revisó: ¡LLulcenithMuñozArenaa ssj\ Radicado: 2015ER0055662 "

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