CGR - Concepto EE0088401 de 2015

CONTRALORIA)

GENERAL

DELAREPÚBLICAIOO JUFF RIICC ÍDIINN ICAA

A 80112ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD16-07-201514:56 Bogotá, D.C. AlContestarCiteEsteNo.:2015EE0088401Fol:2Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

DESTINO EDNARUTHMOSCOSOCASTRO/CENTRALDEURGENCIAS LOUISPASTEURE.S.E

ASUNTO VACANCIAGERENTELEY1122DE2011

OBS mu 2015EE0088401 iilinnniiiiiiiini niiiiimininini Doctora EDNA RUTH MOSCOSO CASTRO Manzana8 casa 1 BarrioAltos del Peñón Girardot, Cundinamarca

ASUNTO.- HOSPITALLOUIS PASTEUR.-VACANCIA GERENTE.-

1.ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio en donde indica que el cargo de Gerente en el Hospital Louis Pasteur, está vacante desde noviembre de 2014, por lo cual requiere que se realice un concurso de méritos de conformidad con lo establecido en la Ley 1122 de 2011. Señala de igual manera que el proceso con una universidad tendría un valor de $15.000.000 a $20.000.000, lo que corresponde a un gasto bastante elevado, todavez que lavacancia corresponde a un período de seis (6) meses. Enesteorden, requierepronunciamientodelaContraloriaGeneralde laRepública,para efectosdedeterminar si el gerenteque se encuentra en encargo podríacontinuar hasta que culmine el período institucional.

2.ALCANCE DELCONCEPTO.

LosconceptosemitidosporlaOficinaJurídicadelaContraloriaGeneraldelaRepública, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativay sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limitaa aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismasy lasentidadesvigiladas "sobreinterpretaciónyaplicaciónde lasdisposiciones Avenidacarrera60 No.24-09,Piso9»PBX:6477000EXT.1111 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

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OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA1JURÍDICA DoctoraEDNARUTHMOSCOSOCASTRO.

Página2de5 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generan, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de lavigilancia delagestiónfiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'2, y laspresentadasporlaciudadanía respectode"laconsultasdeordenjurídico quelesean formuladas ala Contraloría GeneraldelaRepública"3. Eneste orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientaralasdependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que

rigenpara la vigilancia de la gestión fiscaf'4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en elnivel territorialy a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstoslosoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneral de la República, porquede conformidad con elArt.43, numeral 166 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamentecoordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

Sobreelparticular,hade indicarsequeelartículo 28 de laLey 1122de2007establece: "Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales delEstado. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, medianteconcursodeméritosquedeberárealizarsedentrodelostresmeses,contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,según el caso. Paraloanterior, laJunta Directivaconformará una terna, previoprocesodeseleccióndelacual,el nominador,segúnestatutos,tendráque nombrar el respectivo Gerente. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-181 de2010, en el entendido de que laterna a la

que se refieredeberáser conformadapor losconcursantesquehayanobtenido lastres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el másalto puntaje;y de que el resto de laterna operarácomo unlistadode 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Art.43. OFICINAJURIDICA.Sonfunciones de la OficinaJurídica: (...) 16.Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

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OFICINA

GENERALOELAREPÚBLICA IJURÍDICA DoctoraEDNARUTHMOSCOSOCASTRO.

Página3de5 elegibles,demodoquecuandonoseaposibledesignaralcandidatoqueobtuvolamejor calificación, el nominador deberá nombraralsegundo y, en su defecto, altercero.) LosGerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por unasola vez, cuando laJunta Directivaasí lo propongaal nominador, siempre y cuando cumpla

con losindicadoresdeevaluación conforme loseñaleel Reglamento,o previoconcurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando lavacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivoperíodo,el Presidentede laRepúblicao eljefe de laadministraciónTerritorial a laque pertenece a ESE, designará gerente. ParágrafoTransitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLEpor laCorteConstitucional,medianteSentenciaC957 de2007.1 Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de losreglamentosque paraelefectoexpidaelMinisteriode laProtección Social. Paraelcasode losgerentesde las ESEDepartamentales,Distritaleso Municipalesque a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de

cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010." Sobre el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, sobre este particular se trae a colación el recorrido jurisprudencial que hace la misma Corte, en la acción de Tutela No. 784 de 2013.Así lo dijo la Corporación: Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA DoctoraEDNARUTHMOSCOSOCASTRO.

Página4de5 "ApartirdelaentradaenvigenciadelaLey 1122de2007, losgerentesdelasEmpresas Sociales del Estado pasaron a ocupar un carácter suigeneris en la estructura estatal. Estotodavez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramientoy remoción, su designación se hace mediante concurso de méritosy, por tanto, sus parámetros de desarrollo obedecen a los criterios básicos de la función pública y de la carrera administrativa. (ii). Deacuerdo con lodispuestoen el artículo 28 de laLey 1122de 2007 laelección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes características:

• Soncargosde librenombramientoy remoción,que seeligen mediante concursode méritos. - El concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las reglasjurisprudenciales establecidas porestacorporación, así comoen lodispuesto en lanormatividad aplicable.í411 - Laelaboración de laterna obedece a un criterio de excelenciay, por ende, debe ser conformada porquienes obtengan lastres mejorescalificaciones.í421 - El nominador de cada ESE deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntajey el resto de laterna operará como listado de elegibles.

De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, altercero.Í431 - El cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 años, paralelos al periodo de elección de alcaldes y gobernadores.J44] Esto trae como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedanser removidosantesde lafinalización del periodo, (salvoquese presenten situaciones extraordinarias)J45]; y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien por mérito fue elegido, se prevean situaciones de contingencia ante unavacancia definitiva en el cargo. Estasopcionesdecontingenciaconsisten,dependiendodeltiempo restantedelperiodo. en laelaboraciónde unnuevoconcurso (cuandofaltan másde 12mesesparaculminar el periodo), o la designación directa del gerente por el nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo.í461(...)"

(Subrayadofueradetexto). Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co fóuoJU&PM

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GENERALDELAREPÚBLICAIOO JUFF RIICC ÍDIINN ICAA

A DoctoraEDNARUTHMOSCOSOCASTRO.

Página5de5 DestacalamismaCorporación, paralocual losubrayay colocaen negrilla, loseñalado en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, cuando prevé que "En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional.Cuando lavacancia se produzcaa menosde doce mesesdeterminar el respectivoperíodo,elPresidentedelaRepúblicaoeljefe de laadministraciónTerritorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. (Negrilla y subrayada fuera del texto original)" De acuerdo con lo expuesto, le corresponde a esa Entidad, tomar las decisiones de conformidad con lo ordenado en la Ley, y reitera esta Oficina su falta de competencia para pronunciarse sobre el asunto, razón por la cual lo pone en conocimiento del DepartamentoAdministrativo de la FunciónPública,paraque se pronunciedentro de la órbitade su competencia. Cordialmente,

JJUULLIIAANNAA MMAARRTTÍINNEEZZ BBERMEO

DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: NazlyFlorezCucunub

Revisó. LucenithMuñozAren

Radicado: 2015ER0068611

Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co