CGR - Concepto EE0089091 de 2015

CONTRALORIAI o,,™

GENERAL D£ LA REPÚBLICA 1JURÍDICA

80112 Bogotá, D.C.

ContraloriaGeneraldelaRepública: :SGD17-07-201516:00

AlContestarCiteEsteNo.: 2016EE0089091Fo!:4AnexrOFA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOANACRISTINAFERNANDEZB

ASUNTD CONTRATOSDESUMINISTROSEGURIDADSOCIAL

OBS 2015EE0089091 IIIlllllIIIIliliIIIIIlililílililílllllllllIIII Doctora

ANA CRISTINA FERNANDEZ B.

Auxiliar Administrativa Institución Educativa ModernadeTulua Calle27 No.6A W -240 Vía Riofrío Tuluá - Valle

Asunto: CONTRATO DESUMINISTRO-IBLSEGURIDAD SOCIAL RespetadadoctoraAna Cristina: EstaOficinarecibiósusolicituddeorientaciónsobrelosaportesdeSeguridadSocial y labasedel IngresoBasede Cotizaciónen los contratosde suministro, cuando su ejecución es instantánea o inferior a un mes. Adicionalmente pregunta si puede cumplir el contratista con la seguridad social cotizando sobre un salario mínimo, independientemente del valor del contrato y si lo puede realizar a través de una cooperativa o asociación.

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis deactuaciones particulares.

Encuantoa su alcance, nosondeobligatoriocumplimientoo ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependenciasinternasdelaCGR,losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (cid:127)1

CONTRALORÍA i

M GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA

Doctora AnaCristinaFernández Página2de7 ContraloríaGeneral"2y las presentadas por laciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a laContraloríaGeneralde laRepública"3. Eneste orden, mediante su expedición se busca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscal"4y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen elcontrolfiscal en el nivelterritorialy a lossujetos pasivosdevigilancia

cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 166del Decreto Ley267 de2000, estacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). CONSIDERACIONESJURIDICAS En primer lugar, es importante precisar que la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, da orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares y sus conceptos se limitan altema fiscal. No obstante, se darán lossiguientes lineamientos sobre eltema: ElDecreto 1406de 1999,enelliteralCdelartículo 16define eltérmino "trabajador independiente" como "aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria." A su vez el artículo 594-1 del Estatuto Tributario, modificado por Art.863, L.863/2003, señala que se considera que una persona es un "trabajador independiente" si no está vinculada mediante contrato de trabajo y su remuneración consiste básicamente en honorarios, comisionesy servicios La Ley 100 del 23 de Diciembre de 1993, por medio de la cual crea el sistema de seguridad social integraly sedictan otrasdisposiciones, consagraen elartículo 157 quienes son losafiliados al sistemade seguridad social, así:

Articulo. 157.Tipos de participantesen elsistema general de seguridad social en salud: A partirde la sanción de lapresenteley, todo colombianoparticiparáen 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (cid:127)1 contralor! A 1 OFtGtNA m GENERAL DE LAREPÚBLICA f JURÍDICA Doctora AnaCristinaFernández Página3de7 elservicio público esencialde saludque permite elsistema general de seguridad socialen salud. Unosloharán en sucondición de afiliados alrégimen contributivo o subsidiadoy otrosloharánenforma temporalcomoparticipantes vinculados. A) Afiliados alsistemadeseguridadsocialExistirándostiposdeafiliadosalsistema generalde seguridadsocialen salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas

vinculadas a través decontrato detrabajo, losservidorespúblicos,lospensionados yjubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personasdeberán afiliarse alsistemamediantelasnormasdelrégimencontributivo de que trata elcapítulo Ideltítulo IIIdelapresenteley.

2. Los afiliados alsistema mediante elrégimen subsidiado de que trata elartículo 211delapresenteleysonlaspersonassincapacidaddepagoparacubrirelmonto totaldelacotización. Será subsidiadaenelsistemageneralde seguridadsocialen salud la población más pobre y vulnerable delpaís en las áreas ruraly urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante elembarazo, parto yposparto yperíodo de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menoresen situación irregular, losenfermos de Hansen, laspersonasmayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadoresyprofesionalesindependientes, artistasydeportistas, torerosysus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleadosydemáspersonassincapacidadde pago"(Negrilla fuera de texto) Así mismo el artículo 15,modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, de la Ley 100de 1993,prevé: Artículo 15.AFILIADOS: Serán afiliados alSistema GeneraldePensiones:

1. Enforma obligatoria: Todas aquellaspersonasvinculadasmediantecontrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales

que presten directamente servicios alEstado o a las entidades o empresas delsectorprivado, bajolamodalidaddecontratosdeprestacióndeservicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través delFondo de SolidaridadPensiona!, de acuerdo con las disponibilidadespresupuéstales. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(cid:127)JCONTRALORÍAI

OFICINA

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Doctora AnaCristinaFernández Página4de7 También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta leypara todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.(...)"(Negrillafuera de texto) A su vez, elartículo 204 de laLey 100 de 1993, modificada por elartículo 10o de la Ley 1122de 2007, señala: Artículo 204. MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES: La cotizaciónalRégimenContributivodeSaludserá, apartirdelprimero (1o) de enero delaño 2007, del 12,5% delingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del

empleador será del 8.5% y a cargo delempleado del4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especialesy de excepción se incrementarán en cero punto cinco porciento (0,5%>), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridadpara completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presenteartículo. Elcero punto cinco porciento (0,5%) adicionalreemplaza en parte elincremento delpunto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, elcualsólo seráincrementadoporelGobiernoNacionalenceropunto cincoporciento (0,5%). PARÁGRAFO 1o. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatoriosalSistema Generalde SeguridadSocialenSalud, serálamisma contemplada en elsistemageneraldepensionesde esta Ley. PARÁGRAFO2o. Paraefectosde cálculo delabasedecotizacióndelos trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema depresunciones de ingreso con baseen informaciónsobre el niveldeeducación, laexperiencia laboral,lasactividades económicas, laregiónde operaciónyelpatrimonio de losindividuos.Asímismo,la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. (...)" (Negrillafuera de texto) Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICA 1JURIDICA

Doctora AnaCristinaFernández Página5de7 En loque concierne a la cotización del Sistema General del Pensiones, el Decreto 4982de2007,porelcualseestableceelincrementoenlacotizaciónparaelSistema General de Pensiones a partir del año 2008, en su artículo primero, prevé: 11CotizaciónalSistema GeneraldePensiones.A partirdel1°deenerodelaño2008, la tasa de cotización al Sistema General de Pensiones será del 16% delingreso basedecotización."Aunadoaloanterior, sedebeobservarloprevistoenelartículo 18de laLey 1122de 2007, en elcualseseñala: "Artículo 18: Aseguramiento de los independientes CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los independientes contratistas de prestacióndeservicios cotizaránalSistema Generalde SeguridadSocialen Salud elporcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un40% delvalormensualizado delcontrato. Elcontratistapodrá autorizar a la entidad contratante eldescuento y pago de la cotización sin que ellogenererelaciónlaboral. Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la informaciónsobre lasactividades económicas, laregiónde operación, laestabilidadyestacionalidaddelingreso.(...)"(Negrillafuera detexto). En lo que respecta a la presunción de ingresos el Decreto 3085 de 2007, en su artículo 10 se observa: 'Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores

independientesdeberánpresentarunadeclaraciónanualamástardarenelmesde febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del SistemadelaProtecciónSocialalasqueseencuentrenafiliados, enlamismafecha previstapara elpago de sus aportes, elIngreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuentaparaliquidarsusaportes apartirdelmesde febrero de cada año yhastaenero delañosiguiente. Cuandoeltrabajadorindependientenopresentesu declaracióndeIngresosBasedeCotizaciónanualenlafechaprevista,sepresumirá que elIngreso Base de Cotización es iguala aqueldefinidopara elperiodo anual anteriory sobre elmismo se realizará la autoliquidación ypago delmes de enero de cada año. La declaración delIBCanualpodrá realizarse de manera manualen los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilizaciónde lanovedad„Variaciónpermanentede salario"enla Planilla Integrada deLiquidacióndeAportes. EntodocasoelIngresoBasedeCotizaciónnopodría serinferiora unsalario mínimo legalmensual, nialporcentajeprevistoenel artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y su definición se continuará aplicando, Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000»Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

NTRALORIAI

_ OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA IJURIDICA Doctora AnaCristinaFernández Página6de7 cuandocorresponda,elSistemadePresuncióndeIngresos."(Negrillafuera de

texto) La Ley789de2002Art.50 señalaque"La celebración, renovacióno liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público,requeriráparaelefecto,delcumplimientoporpartedelcontratistade sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, InstitutoColombiano de Bienestar FamiliaryServicioNacionaldeAprendizaje,cuandoaellohayalugar",lasEntidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán "verificar y dejar constancia del cumplimiento de lasobligaciones del contratistafrente a losaportes mencionadosdurantetodasuvigencia, estableciendo unacorrecta relaciónentreel monto canceladoy lassumasque debieron haber sido cotizadas". De la normatividad expuesta, se deduce que independientemente de la naturaleza del contratoy de lavigenciadel mismo,esobligatorioque loscontratistasacrediten que se encuentran al día en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integraly Pensionesy en el momento del pagodel contrato surge laobligación por parte del servidor público deverificar el pago de estos aportes, so penade incurrir en causalde malaconducta. A su vez, de la normatividad citada en precedencia se puede colegir que las personas que tienen contratos de prestación de servicios con una Entidad Estatal se lesaplica lo previsto en el artículo 18de la Ley 1122de 2007, es decir que sus cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se harán sobre una basede lacotización máximade un40% del valor mensualizado del contrato.

No obstante lo anterior, en el caso de los contratos de suministro de bienes y compraventa, como quiera que estos no implican la ejecución de un trabajo o la prestaciónde unservicioy comolaremuneracióndelcontratistanoequivalealvalor total del contrato, sino que consiste en la comisión o utilidad que gana con la transacción comercial, siendo el contratista un trabajador independiente, para el cumplimientodesusobligacionesconelsistemadeseguridadsocialsedebeaplicar loestablecido en el Decreto3085 de 2007. Es decir que si el contratista es una persona natural, para el cumplimiento de sus obligaciones con el sistema de seguridad social se deberá tener en cuenta si se trata o no de un "trabajador independiente", caso en el cual, deberá presentar la declaraciónanualenlaqueinformea lasentidadesadministradorasdel Sistemade la Protección Social su Ingreso Base de Cotización, IBC, para liquidar sus aportes a partir del mes defebrero de cada año y hastaenero del año siguiente, siendo la base sobre lacual se cotizará, los ingresosque efectivamente percibael afiliado, y atendiendoloestablecidoenelDecreto3085de2007sobrepresuncióndeingresos, Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(cid:127)JCONTRALORÍAIop,™.

JGENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA Doctora AnaCristinaFernández Página7de7 el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al que éste haya declarado a las entidades administradoras del Sistema de Protección

Social. Cordial saludo, 7"\

UULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó:CieloEslavaBoovt

Revisó: Dr.ÁlvaroMonsalve

N.R.2015ER0065496

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