CGR - Concepto EE0090846 de 2015

CONTRALORÍA

S OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1JURÍDICA ContralonaGeneraldelaRepública::SGD23-07-201514:06

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0090846Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOGLORIALUCIAGUEVARANIEVES/CONTRALORÍAGENERALDELAREPÚBLICA

ASUNTO CONCEPTOIVAACONTRATISTAS

OBS 2015EE0090846 IIIlllllllllllllIIIIIllllllllllllllllllllIIIII 80112 Bogotá, D.C. Doctora Gloria Lucía Guevara Nieves qlquevaral@contraloria.qov.co Contrataría Generalde la República

Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE RETENCIÓN DEL IVA A

CONTRATISTAS.

Respetado DoctoraGloria Lucía: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015ER0059351 del 5 de junio de 2015, donde solicita orientación doctrinaria o jurisprudencial relacionada con el incumplimiento de hacer retenciónde IVAauncontratista. Losargumentos enque basasu consulta son tas siguientes: 1. "La entidadxxx excluyó mediante un otrosí elpago del IVA a un contratista. A la fecha, laDIANnolehaimpuestosancionesmoratoriasnimultasa laentidadporno hacerlaretención.

2. Pregunta: ¿Haydaño fiscalpordejarde retener?

(cid:127) ¿Para ¡nielar una acción fiscal debemos esperar a que se sancione al agente

retenedorporpartedela DIAN?

3. Hipótesis:

(cid:127) Eldaño segenera cuando sancionen alagente retenedorconmultao intereses. (cid:127) Eldañosegenerapornohaberhecholaretención." Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co íS) CONTRALORÍA1™. \YÿrM general de larepúblicaijurídica DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves ContraloríaGeneraldela República Página2de 11

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República,sonorientacionesdecarácter generalque nocomprenden lasolución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuantoa su alcance, no sondeobligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de controlfiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a laContraloría Generalde la República"3. Eneste orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscally "asesorarjurídicamente alasentidades queejercenelcontrolfiscal en el nivelterritorialy a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría Generalde la República, porquede conformidad con lodispuesto en el artículo43, numeral 166delDecretoLey267de2000, estacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República se pronuncia sobre su consulta, así: 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae

interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10 Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_

CONTRALORIAj

OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA I JURÍDICA

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves Contraloría Generalde la República Página3de11

PRECISIONESSOBRE LA RETENCIÓN DEL IVAA CONTRATISTAS.

Enprimer lugar,y con elfin de abordar eltema objeto de su consulta, es necesario acudir alcriteriojurisprudencial establecidopor laCorteConstitucionalenSentencia C-009de 2003, ponenciadel MagistradoJaimeAraujo Rentería,que paratodos los efectos recoge la posición con respecto al incumplimiento de las obligaciones del agente retenedor.A continuación transcribimos losapartes pertinentes "3.Laobligacióntributaria, elagenteretenedoryelautorretenedor. Laobligación tributaria hasidodefinidaporesta corporaciónenvariasoportunidades, siendopertinenterecordarlasiguiente: "La doctrinaylajurisprudencia hacenconsenso aldefinirlaobligación tributaria como unvínculojurídico entre elEstadoylaspersonas, en virtuddelcualéstas tienenpara con elmismo elcumplimiento de unaprestaciónque se desdobla en dar, hacery no

hacer. Concepción que a su vez se erige al amparo de los siguientes elementos integrantes: 1) elsujeto activo o acreedor, que es elEstado, elcualse concreta y particulariza a través de los correspondientes órganos y dependencias del orden nacionaly territorial. 2) elsujetopasivoo deudor, constituidoporloscontribuyentes y los no contribuyentes, sean personas naturales, jurídicas, sociedades, o asimiladas. 3) elobjetouobligaciónqueconsiste endar, hacerynohacer. Esdecir, dar:encuantoelsujetopasivotienequepagarelvalordelimpuestoacargoenefectivo, con títulos valores uotros medioseconómicamente idóneos; hacer: que se traduce enunaseriedeactospositivos,talescomodeclarar, retenerenlafuente, certificaresa retención,einformarenloscasosycondicionesquelaAdministración Tributarialoexija conarreglo a la Constituciónylaley. Conductasqueporotraparteexplican elhecho dequelosnocontribuyentesseanconsideradossujetospasivosdelaobligaciónfiscal, puessegún se aprecia, elcarácterdesujetopasivonoesexclusivode quienes están obligados a pagar. Antes bien, elsimple llamado o invitación a un no contribuyente paraquerindalegalmentecierta informaciónantelaAdministración Tributaria, lohace sinmássujetopasivodelaobligacióntributaria; nohacer,queimplicaunaabstención, entendida ésta comolaprohibiciónlegaldeevadiroeludireltributo. 4) lacausa, que esdedosnaturalezas,asaber: causaremota,osealaleymisma,porcuantonopuede

haber tributo sin ley previa que lo establezca; causa inmediata, o sea el hecho económico, también conocido como hecho generador o hecho imponible. El cual constituye la materiaprima de la base gravable obtenida a través delprocedimiento denominadodepuracióndelarenta.Basequeporendesoportalaaplicacióndelatarifa correspondiente, a fin de establecerelmontoimpositivoacargo delsujetopasivo",f11 Enelámbitodelimpuestosobrelarentaycomplementarios, encuantoalsujetoactivo yalsujetopasivodelaobligaciónimpositivaconvieneagregar: 3.1. Dentro de unespectro másamplio elsujeto activo comporta una configuración compleja que abarca la creación del tributo, su administración, recaudo y ejecución Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.ÿ Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORlAi»™,,»

GENERAL DELAREPÚBLICA ¡JURÍDICA

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves ContraloríaGeneralde la República Página4de 11 presupuesta! en términos de gasto. Teniéndose a! respecto: i) el Congreso, las asambleasyconcejosson competentesparaimponertributos en tiempos depaz, sin perjuicio de la potestadpresidencialpara establecer nuevos tributos o modificar los existentes en los estados de excepción; ii) la administración de los tributos de los diferentes órdenesresideparticularmenteenlaDIAN, enlassecretarías de hacienda territoriales y en ¡as demás entidades o dependencias que determine la ley y el

reglamento, concentrándose su función -por regla generalen las labores de fiscalización, determinación, discusión, cobro, devolución y contabilización de las respectivasexacciones; ¡ii)elrecaudo, quehoylecompetea laredbancariaf21enlo relativoalosimpuestosadministradosporlaDIAN,advirtiendoqueenelplanoterritorial esteprocederha venido ganando amplío arraigoinstitucional; iv)previo elejercicio de unidadde caja,[3jy una vez situados losrecursosen lasdiferentes entidades del Estado, los respectivos ordenadores del gasto proceden a ejecutar presupuesta!y monetariamentelaspartidasapropiadas. 3.2. Elsujetopasivo, según se ha visto, comprende a loscontribuyentesy a losno contribuyentesbajolasiguienteinteligencia: porreglageneraltodaslaspersonasson contribuyentes, siendo claro que únicamente accederán a la condición de no contribuyentes aquellos que sepuedansubsumir en las taxativas hipótesisprevistas enlaley,laordenanza oelacuerdo. Valedecir, elcarácterdenocontribuyentejamás sepuedealcanzardemaneraimplícita, tácita, nianalógica,puessegúnseobserva, tal calidades de naturaleza expresa taxativa yrestringida. Delo cualse sigue también que, siempre que la norma no excluya o exima a una persona o a un hecho económico[4J respecto de determinado tributo, tal persona y tal hecho económico estarán necesaria y fatalmente sujetos a la imposición que estipule la preceptiva tributaria. Eneste sentido resulta ilustrativotraer a colaciónlosartículos 22y 23 del

Estatuto Tributario, contentivosdesendasrelacionesdenocontribuyentesenrelación conelimpuestosobrelarentaycomplementarios. Aligualquelosartículos206a230 ibidemsobrerentasexentasdelmismoimpuesto. Enestaperspectivaloscontribuyentestienen a sucargolaobligación de dar, hacery nohacer, alpasoquelosnocontribuyentessólodebensoportarla obligacióndehacer ynohacer,lacualsetraduceenunaseriedeactospositivos,talescomoretenerenla fuente, declararyconsignarloretenido,certificaresaretención,einformarsobreloque la Administración Tributaria les exija con arreglo a la Constitución, la ley y el reglamento. Y por supuesto, como acto negativo, los no contribuyentes deben abstenerse de propiciar, colaborar o de cualquier modo servir a los intereses de la elusionolaevasióndeterceros. Quedando claro entonces que el género sujeto pasivo cobija a las especies contribuyenteynocontribuyente,pues, sereitera,lacondición desujetopasivono esexclusivadequienesestánobligadosapagareltributo. Tipologíafiscaléstaquese acompasa cabalmente con elmandato delartículo 95-9 superior, conforme alcualla cobertura contributiva incorporatanto a quienes debenpagarefectivamenteeltributo, como a todos aquellos que tengan el deber jurídico de colaborar -activa o negativamenteen la correcta realización del ingreso, en su recaudo y en su administración.[5j En este sentido los agentes de retención, independientemente de

sucondicióndecontribuyentesonocontribuyentes, estánllamadosaprestaruneficaz concurso a laAdministración Tributaria, alEstadoy a la sociedadmisma enprocura Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co /

CONTRALORIA !

<O=FI«C,I»N,A>

GENERAL DE LAREPÚBLICA ÍJURÍDICA

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves Contraloría Generalde la República Página5de11 delfinanciamientodelosgastoseinversionespresupuestadosanualmente,yportanto, delaoportuna realizacióndelastareaspúblicas. 3.3. Retomemosahora lafigura delagenteretenedor, en tanto sujeto individualmente considerado, y con total prescindencia de su carácter de contribuyente o no contribuyente. Es decir, examinemos alagente retenedor en su expresión fiscal de merointermediarioentrelosextremos ContribuyenteyAdministración Tributaria,ypor tanto, desligadoquecualquierobligacióndedarenelplanoimpositivo. Pues bien, el agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedoresfól externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo especifico que obra encabeza dedichoacreedor, pordonde elmontodetraído habrá de tener una de dos expresiones en el tiempo, a saber: i) en una transacción de

contado operará laretenciónafectandolacantidadbrutaensentidodecreciente, esto es, disminuyéndolaporcentualmentea efectosde determinarelvalornetoapagaren eseinstante,ya en efectivooa travésdecualquierotromediodepagoválido. Evento enelcualla suma deducida, porelsólo hecho de laretención, se convierte en unrecurso estatal quetemporalmentereposaenmanosdelagenteretenedor,sinqueparanadaimporte elqueenalgunoscasoselmediodepagosehagaefectivoenunafechaposterior,toda vez que la naturaleza estatalde la cantidadretenida no depende de la suerte de las relaciones negocíalesque militen entre acreedory deudorsino delacto mismo de la retención practicada al momento de la realización del ingreso, que en este caso se configuraconelpago(art. 27E.T.). ii)asimismo, enunatransacciónacréditooperará la retención afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuyéndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar posteriormente, en efectivo o a través de cualquier otro medio de pago válido, registrándose alpunto el correspondiente asiento contable que habrá de afectar el pasivodelagenteretenedor. Yconelmismosentidoteleológicodelahipótesisanterior, lasuma deducida,porelsólohechodelaretenciónporcausación, se convierte enun recursoestatalquetemporalmentereposaenmanosdelagenteretenedor,sinquepara nada importe el que el pago se verifique en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de las cláusulas crediticias

pactadas por las partes en su relación negocial sino de la retención practicada al momento de la realización delingreso, que en este caso se configura porcausación (art. 27E.T.). Lasegundafuncióndelagenteretenedorconsiste endeclararyconsignarlassumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normasrectoras. Siendoentendidoquelanoconsignacióndelaretenciónenlafuente dentrodelosplazosestablecidosporelGobiernocausaráinteresesmoratorios. Así, debiendopracticarse la retención enla fuente almomento delpago o abono en cuenta-loqueocurraprimeroesdeberdelagenteretenedordeclararyconsignarlas correspondientescantidadesdentrodelosplazoslegales,máximesiseconsidera que se trata de recursosestatales,pordefiniciónligadosa lamaterializaciónde lastareas públicas. Desuertetalque,malpodríaadmitirseaquellatesissegúnlacuallaretención practicadaalmomentodelabonoencuentanoconstituyerecursoestatal, toda vezque Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(S)cONTRALORÍAU,.

GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍDICA

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves ContraloríaGeneraldela República Página6de 11 la postergación del pago, incluso la mora para con el acreedor, dependen fundamentalmente delagenteretenedor, nosiendoplausibleque élpudieraalegarsu

propiavoluntaddenopago,otambiénlamora,paradesestimarelcarácteroficialdela retención,ymuchomenos,paraincumplirsudeberdedeclararyconsignarlosmontos retenidos por el sistema de causación. Por tanto, ningún agente retenedor podría alegarválidamentepactosconterceros,ymuchomenossupropiaincuriaoculpabilidad parasustraersealaobligaciónlegaldedeclararyconsignaroportunamentelassumas retenidas en la fuente durante un mes determinado. Pues, de serconvalidable esta conducta omisiva, sellegaríaalabsurdodequeelagenteretenedorpodríaaducirasu favorsuspropiosyerrosenperjuiciodelTesoro Públicoydelasociedadmisma. Porconsiguiente, enloscasosen que elagenteretenedorincumplaconelimperativo dedeclararyconsignaroportunamente loretenido-almomentodelpagooabono en cuenta -, deberá asumiry pagar tanto lassanciones como los intereses correlativos quesecausenafavordelTesoroPúblicoaltenordelEstatutoTributario. Locualocurre dentro de laesfera administrativa, yllegadoelcaso, dentro dela órbita contenciosoadministrativa. 3.4. Peseaciertassemejanzasquediscurrenfrente alafunción delagenteretenedor, en lo concerniente al autorretenedor hay que comenzar distinguiendo que él no es intermediariode relaciónalguna; pues, en contraste con elagente retenedor, que sí esunintermediario,elautorretenedorescontribuyentedelasumaretenida,yportanto, elresponsabledirectodelpagodeltributo. Sinlugara dudas, elautorretenedoresun verdadero deudorfiscal, queenvirtuddelaleycumple unadoble función dentro dela

obligacióntributaria, asaber: deunaparte,escontribuyenterespectodelaocurrencia delhechogenerador; ydeotra, esretenedordirectoypersonaldelacantidadquecon arreglo a un porcentaje debe pagar a buena cuenta del tributo que afecta su transacción. La autorretención debepracticarla elacreedoralmomentode recibirel pagoo de registrarelabonoencuenta[71de la respectiva transacción, lo que ocurra primero. Hipótesis tales que, por su simple ocurrencia propician el cálculo de la retención, yporende, elsurgimiento delmontoretenidocomo unrecurso estatalque temporalmente reposa en manosdelautorretenedor, sin que para nada importenlos acuerdosocondicionesqueentrañelatransacciónmateriaderetención, toda vez que lanaturalezaestataldelacantidadretenidanodependedelascláusulaspactadaspor laspartesensurelaciónnegocia!sinodelactoderetenciónpracticadoalmomentode larealizacióndelingreso,quesegúnsesabe, ocurrealmomentodelpagooabonoen cuenta (art. 21E.T.). Consecuentemente, enloscasosenqueelautorretenedorincumplaconlaobligación de declararypagaroportunamente loretenidoporél-almomento delpagoo abono encuenta-, deberáasumirypagartantolassancionescomolosinteresescorrelativos quesecausenafavordelTesoroPúblicoaltenordelEstatuto Tributario, comoquese trata derecursosestatalesque nopuedemanejararbitrariamente.

4. Elagenteretenedorenrelaciónconelimpuestosobrelasventas.

Lodichohastaelmomentosobreelagenteretenedoren elcampodelimpuestosobre la renta y complementarios, guardadas las proporciones y diferencias del caso, es predicableenrelaciónconelimpuestosobrelasventasenlamedidaenqueelEstatuto Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

((#] CONTRALORÍA) o™,»

GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves ContraloríaGeneralde la República Página7de 11 Tributario asíloindique. Eventoenelcual,sedestaca,laretenciónenlafuentesobre elIVA causado debepracticarseen elmomento delpagoo abono en cuenta, lo que ocurra primero, toda vez que se está ante la realización delingreso en términos del Estatuto Tributario. Asíentonces, lassumasretenidasconstituyenrecursoestatalpor elsimplehechodecorresponderaunimpuesto, elIVA,dondeladetracciónpracticada apenasfunge comomecanismodecuantificaciónyabsorcióndelosvaloresadeclarar y consignar dentro de la órbita delIVA, a efectos de facilitar, acelerary asegurarsu recaudo(art. 437-1E.T.). Ahorabien,considerandoquealaspersonasquepertenezcanalrégimensimplificado, que vendan bienesoprestenservicios gravados, les está prohibido cobrar elIVA; y que en aras de salvaguardar elrecaudo, cuando tales personasle vendan bienes o

servicios gravados a responsables del régimen común, éstos deberán liquidarlo, retenerloyregistrarlocomo impuestodescontable; eslocierto que en talhipótesisel responsable delrégimencomún, en tanto comprador, alliquidary retenerelIVA con cargoasuspropiosfondosse comportacomocualquierotroagenteretenedordeIVA, con la diferencia de que mientras él retiene el 100% del IVA causado pero no susceptibledecobroporpartedelresponsabledelrégimensimplificado,enloseventos de los demás agentes retenedores esa retención sólo cubre el 75% del IVA causado. Porlomismo,enloscasosenquelaspersonasquepertenezcanalrégimen simplificado le vendan bienes o le presten servicios gravados a responsables del régimencomún, lafigura delautorretenedorno tiene cabida (Arts. 437, 437-1y437-2 E.T.)." De la interpretación sistemática de la sentencia aludida se destaca que cuando el agenteretenedorincumplaconelimperativodedeclarary consignaroportunamente lo retenido-almomentodel pagoo abonoen cuenta deberáasumir y pagartanto las sanciones como los intereses correlativos que se causen a favor del Tesoro Público al tenor del Estatuto Tributario. Lo cual ocurre dentro de la esfera administrativa,y llegadoelcaso,dentrodelaórbitacontencioso-administrativa.Se anexaelfallo en su integridad paramayor claridad. Ahora bien, frente a la obligación de requerir a los agentes de retención y responsablesdel IVA,previamentealainiciacióndel procesopenal,laDirecciónde

Impuestosy Aduanas NacionalesemitióelConceptoTributario 70057deagosto 18 de 2006 (se anexa copia), dondeexpresamente indicó: "Ahora bien, elartículo 66 delCódigoContenciosoAdministrativo enuncialoseventos enloscualesseproducelapérdidadefuerzaejecutoriadeunactoadministrativo,yen elnumeral2establececomocausal"cuandodesaparezcansusfundamentosdehecho odederecho". Enelcasoquenosocupa,sibienescierto,elartículo665delEstatutoTributario,citado porelartículo 16delDecreto3050de 1997.fuederogadoporelartículo474delaLey 599de 2000, ladescripción de la conductapuniblenodesapareció delordenamiento jurídico, porelcontrariosemantienevigente, alseracogidaporelnuevoCódigoPenal enelartículo402ycontinúaproduciendoefectos. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(ShcONTRALORÍAU,.

\\ÿrM GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURIDICA

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves ContraloríaGeneralde la República Página8de 11 Porotraparte,independientementedelacitalegalquehaceelartículo 16delDecreto 3050de 1997,estanormacontieneundeberjurídico denaturalezaadministrativayde obligatorio cumplimiento porparte delfuncionario competente, que amparado en las

facultades de fiscalización einvestigacióndelasque trata elartículo 684 delEstatuto Tributario, deberequeriralretenedororesponsable,garantizandoasilaactividaddela Direcciónde ImpuestosyAduanasNacionalescomoenteencargadode administrary controlareldebidocumplimientodelasobligacionestributarias, asícomolaposibilidad de que el retenedor o responsable se ponga al día en el cumplimiento de sus obligaciones, antesdeacudiralaúltimaratio, esdeciralderechopenal. Por las razones expuestas, este despacho considera que se encuentra vigente la obligación de requerira losagentes de retencióny responsablesdelIVA, antes de la iniciacióndelprocesopenal. Requerimientoqueporcorrespondera una actuación de laAdministración Tributaria, deberá notificarsede conformidadconlodispuesto enel artículo 565delEstatuto Tributario." Lalecturade este concepto habráde realizarse bajoelentendido que el enunciado artículo 66 del Código Contencioso Administrativo fue sustituido por el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", que mantiene como causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo la de: "cuando desaparezcan sus fundamentos dehechoode derecho". Dentrodel contexto normativoque regulael incumplimientode las obligaciones por parte del agente retenedor, no puede dejarse de lado el contenido del artículo 402 de la Ley599 de 2000 "porlacualse expideelCódigoPenal", que dispone:

"Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedorquenoconsignelassumasretenidasoautorretenidasporconceptode retenciónenla fuente dentro de losdos (2) mesessiguientes a iafecha fijada porel Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retenciónenlafuente oquienencargadoderecaudartasaso contribucionespúblicas nolasconsignedentrodeltérminolegal, incurriráenprisiónde tres (3) aseis(6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuentamil(50.000)salariosmínimoslegalesmensualesvigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legalde hacerlo, noconsigne lassumas recaudadaspordicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacionalparalapresentaciónypagode larespectivadeclaracióndelimpuestosobre lasventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones laspersonas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichasobligaciones. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(íSlCONTRALORÍA

} OFICINA

GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA

DoctoraGloria Lucía Guevara Nieves Contraloría Generalde la República Página9de11

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o elrecaudadorde tasas o contribucionespúblicas, que extinga la obligación tributariaporpagoocompensacióndelassumasadeudadas, segúnelcaso,junto con sus correspondientes interesesprevistos en elEstatuto Tributario, y normas legales respectivas, seharábeneficiarioderesolucióninhibitoria,preclusionde investigación, o cesacióndeprocedimientodentrodelprocesopenalque se hubierainiciadoportal motivo,sinperjuiciodelassancionesadministrativasaquehayalugar. Esteentonceses el marco legal,jurisprudencial y doctrinario aplicablea laconsulta realizada. LAACCIÓN FISCAL Finalmente,y en cuanto a la inquietud planteadarespecto del ejercicio de laacción fiscal para el caso objeto de consulta, resulta procedente realizar las siguientes precisiones: Enprimer lugar es necesariotener en cuentaque de conformidad con el artículo 1o de la Ley 610 de 2000 "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,cuandoenelejerciciodelagestiónfiscaloconocasióndeésta, causen poracciónuomisiónyenforma dolosaoculposa undañoalpatrimoniodelEstado". Bajo este entendido debemos acudir al contenido del artículo 3o de la Ley 610 de 2000 que define lagestiónfiscal de lasiguiente manera: Artículo 3°. Gestiónfiscal. Paralosefectosdelapresenteley,seentiendeporgestión

fiscalelconjuntode actividadeseconómicas,jurídicas ytecnológicas, querealizanlos servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación,gasto, inversiónydisposicióndelosbienespúblicos,asícomo a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esencialesdelEstado,consujeciónalosprincipiosdelegalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidady valoración de loscostosambientales. De la lectura de la normatrascrita se observa que de manera expresa se refiere a larecaudación, manejoe inversiónde las rentas,actividad que encuadradentrodel ejercicio de las atribuciones de losagentes retenedores. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia«www.contraloria.gov.co

«CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LAREPÚBLICA jurídica

DoctoraGloria LucíaGuevara Nieves ContraloríaGeneralde la República Página10de11 Así mismo, la misma normativa en su artículo 4o establece la finalidad de la responsabilidadfiscalque noesotraqueel resarcimientode losdañosocasionados al patrimonio públicocomo consecuenciade laconductadolosa o culposade quien ejerce lagestiónfiscal, que de conformidad con el artículo 6o pueden causarse por

acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. En lo que tiene que ver con el daño patrimonial al Estado éste ha de entenderse como lalesióndel patrimonio público, representadaen el menoscabo,disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los interesespatrimonialesdel Estado,producidapor unagestiónfiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de loscometidos y de losfines esencialesdel Estado. Unavez que se establezcaque el agente retenedor en ejercicio de su gestiónfiscal causó con su omisión un daño patrimonial al Estado en los términos descritos, se verificará laexistenciadel nexocausalentre laomisióny eldaño paraasí constituir los elementos que integran laresponsabilidadfiscal, todo enmarcado dentro de los principiosorientadoresde laacciónfiscal, con respetodel debido proceso. Para terminar, y con base en la inquietud planteada con respecto al momento en que debe hacerse ejercicio de la acción fiscal debe tenerse en cuenta que la responsabilidadfiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad, motivo por el cual ésta podrá iniciarse en cualquier momento,y en caso de que aparezca demostrado que el daño investigado hasido resarcidototalmenteatravésdelprocesoadelantadoporlaDIAN,sedaráaplicación

a lodispuesto en el artículo 16de la Ley610 de 2000, que consagra: "Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expedientecuandoseestablezcaquelaacciónfiscalnopodíainiciarseoproseguirse porhaberoperadolacaducidado laprescripción, cuandosedemuestre que elhecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcidototalmente."(Negrillaysubrayadofueradetexto). Constituye éste el marco normativo aplicable a la consulta por usted elevada. Sin embargo es necesario que dentro del ámbito funcional de las diferentes dependencias de la Contraloría General de la República, y en cumplimiento de las funciones legalmente as