CGR - Concepto EE0093740 de 2015

CONTRALORIA !

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1JURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD29-07-201514:14

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0093740Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOJUANCARLOSBERRIONAVARRO

ASUNTO CONCEPTOCOMPETENCIASDELASCONTRALORIAS

80112 OBS Bogotá, D.C. 2015EE0093740 I IIIlllllI Illlll 11lllllllll Señor Juan Carlos Berrío Navarro Ícberr¡on@qma¡l.com

Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE COMPETENCIA DE LAS

CONTRALORÍAS.

RespetadaSeñor Berrío: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015ER0061226 del 12 de junio de 2015,

(cid:127) donde consulta: 1. "ti Distrito de Cartagena de Indias entregó en concesión las rutas del transporte legalmente constituidasy habilitadasparaprestarelservicio, por partedelMinisteriode Transporte. 2. ¿La Contraloria Distrital de Cartagena puede revisar el cumplimiento del objeto socialde laconcesiónporpartede lasempresas obligadasa ello? 3. ¿Tiene facultadeslegalesla ContraloriaDistritalpararevisarelcumplimiento de aspectos legales de la empresa de transporte como por ejemplo la vigencia de contratoslaboralesdelosconductores delosbusestanto losde laempresa como losafiliados?

4. ¿Puedela Contraloria Distritalexigirque la empresa de transporte divulgue lainformaciónpertinenteenunapágina web porelhechode estaroperando una concesión? 5. ¿Puede la Contraloria Distritalsancionar a la empresa de transporte porla malaprestacióndelservicio de transportepúblicodepasajeros?"

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, nielanálisis de actuaciones particulares. Carrera9No.12C-10Piso8 PBX:6477000 Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

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GENERAL DE LAREPÚBLICA iJURÍDICA

SeñorJuanCarlos BerríoNavarro Página2de7 Encuantoasu alcance, nosonde obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3. Eneste orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscally"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen el controlfiscal en elnivelterritorialy a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneral de la República, porque de conformidad con lodispuesto en el artículo43, numeral 166del DecretoLey267de 2000, estacalidadsólo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así:

COMPETENCIA DELASCONTRALORIAS.

El ámbito de intervención del control fiscal en Colombia se encuentra delimitado constitucionalmente por losartículos 119y 267 de laCP. 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000.

6Art.43.OFICINAJURIDICA SonfuncionesdelaOficinaJurídica: (...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae InterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturaleza¡urídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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SeñorJuanCarlosBerríoNavarro Página3de7 Así, el artículo 1197 establece expresamente que la Contraloría General de la Repúblicatiene a su cargo lavigilancia de lagestiónfiscal y el control de resultado de la administración, introduciendo de esa manera la premisa de control sobre el resultadode lagestión administrativa. Adicionalmente, el artículo 2678 de la Carta Magna se refiere al control fiscal y su ejercicio deforma posteriory selectiva, de esta manera: "Artículo 267. Elcontrolfiscales una funciónpública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cualvigila la gestión fiscalde la administracióny de losparticulareso entidadesque manejenfondosobienesdelaNación. "Dichocontrolse ejercerá enforma posterioryselectiva conforme a losprocedimientos, sistemasyprincipiosqueestablezcalaley.Estapodrá,sinembargo,autorizarque,encasos

especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. (...)" (Subrayadoy negrillafuera detexto) El artículo 5 de la ley 42 de 19939 define los controles posterior y selectivo, así: "Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacionalse entiende por control posteriorla vigilancia delasactividades, operacionesyprocesosejecutadosporlos sujetosdecontrolydelosresultadosobtenidosporlosmismos.Porcontrolselectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades, para obtener conclusiones sobre eluniversorespectivoeneldesarrollo delcontrolfiscal." Deacuerdoconestadefinición legalel control posteriorse realizaunavez se hayan "ejecutado" las distintas operaciones, actividades y procesos que serán objeto de él. La selectividad significa que no se revisan todas y cada una de las actuaciones administrativasadelantadasporlasentidadesolosparticularesque manejanfondos obienespúblicos,sinoqueutilizandolatécnicade muestreo,se examinasolamente ungrupo representativode operaciones,cuentasuotrosprocesosrelacionadoscon 7ConstituciónPolítica"Artículo119.LaContraloríaGeneraldelaRepúblicatieneasucargolavigilanciadelagestiónfiscalyelcontrol deresultadodelaadministración." 8 ConstituciónNacionalArtículo267 9Ley42de1993Articulo 5°.-Paraefectodelartículo267delaConstituciónNacionalseentiendeporcontrolposteriorlavigilanciadelas

actividades,operacionesyprocesosejecutadosporlossujetosdecontrolydelosresultadosobtenidosporlosmismos.Porcontrolselectivo seentiendelaelecciónmedianteunprocedimientotécnicodeunamuestrarepresentativaderecursos,cuentas,operacionesoactividades paraobtenerconclusionessobreeluniversorespectivoeneldesarrollodelcontrolfiscal. _ Paraelejerciciodelcontrolposterioryselectivolascontrataríaspodránrealizarlasdiligenciasqueconsiderenpertinentes. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA SeñorJuanCarlos BerríoNavarro Página4de7 el gasto público que, a juicio de las Contralorías, sea suficiente para extraer conclusiones sobre losasuntos atinentes al controlfiscal.10 En el caso concreto de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 consagra la vigilanciade lagestiónfiscaly elcontrolde resultadoenelámbito de lacontratación pública. Elartículo65establecelasreglasbásicasdelcontrolfiscalenlacontrataciónpública de lasiguiente manera: "ARTÍCULO 65. DELA INTERVENCIÓNDELASAUTORIDADES QUEEJERCEN CONTROL FISCAL. La intervenciónde lasautoridades de controlfiscalse ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmentese ejercerá controlposterioralascuentascorrespondientesa lospagos

originados enlosmismos, para verificar que éstos se ajustaron a lasdisposiciones legales. "Una vez liquidados o terminados los contratos, según elcaso11, la vigilancia fiscal incluiráuncontrolfinanciero, degestiónyderesultados, fundadosenlaeficiencia, la economía, laequidadyla valoracióndeloscostosambientales. "El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de controlinterno." Lasautoridadesdecontrolfiscalpuedenexigirinformessobre sugestióncontractual alosservidorespúblicosdecualquierorden". Es importante detenerse en la lectura del artículo trascrito, toda vez que es allí donde de manerataxativa se describen losdiferentes momentos en que es posible ejercer el controlfiscal de loscontratos estatales, veamos: 1.- Un primer momento una vez agotados los trámites administrativos de legalizaciónde los contratos. 2.- Un segundo momento en el control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. 3.- Y untercer momento unavez terminados o liquidados los contratos. 10SentenciaC-623de1999-CorteConstitucionalM.P.Dr.CarlosGaviriaDíaz 11Laexpresión "unavez_liquidadosoterminadosloscontratos,segúnelcaso",fue declaradaexequible porlaCorteConstitucionalenla SentenciaC-623de1999. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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SeñorJuanCarlos BerríoNavarro Página5de7 Así lo ha entendido la Corte Constitucional en diversas sentencias, dentro de las que se destaca la Sentencia C-623 de 1999, en laque precisamente se estudió la inconstitucionalidaddelaparte: "terminadosyliquidados"del artículo 65 de laley80 de 1993,al respecto el altoTribunal sostuvo: "(...)6. Oportunidadenquesedebeejercerelcontrolfiscal A juicio del demandante, el control fiscal posterior sobre los contratos terminados o liquidadosesinoportunoy,portanto, inconstitucional,puesenelcasodecontratosalargo plazo o de renovación automática, cuando se vaya a ejercer el control, las acciones disciplinariasypenalesya hanprescrito. ElProcuradordice que la normase ajusta a la Constituciónporquesolamente cuandosehaperfeccionadoelacuerdode voluntadesse puedenevaluarlosresultadosdelacontratación, sus costos, ylosaspectosrelativosala gestiónfiscaldelaadministración.Además, sostienequeelhechodequeelcontratoque dalugara estasinvestigacionesseprolongueeneltiempo, ysuterminaciónoliquidación ocurra luego de varios años, no impide que se adelanten las investigaciones correspondientes,pueseltérminodeprescripcióndelasaccionesdisciplinariasypenales secuenta apartirdelúltimoactoconstitutivodelhechopunibleodelafalta disciplinaria. La Corte considera que elcontrolfiscal, comotodoslosdemáscontrolesestablecidosen la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudencialesy razonables, para que sea eficaz. Laoportunidadestá íntimamenteligada

con elprincipio de eficacia, consagrado, entre otras disposiciones, en el artículo 2 del EstatutoSupremocomofin esencialdelEstado, enlosartículos209y343comoobjetivo primordialde lafunción administrativay dela funciónpúblicaengeneral, y enelartículo 268-2 como criterio que gobierna elcontrolfiscal;y conelde eficiencia, que rigenosólo lafunciónadministrativa,enlaqueestánincluidoslosórganosdecontrol,sinoquetambién esprincipiorectordelagestiónpúblicaydelcontrolfiscal(arts. 209, 268-6 C.P.). Elcontrolfiscalposteriorno esperse inoportuno;la oportunidadnose relaciona conla etapa o momentoenque segúnla Constituciónéste deberealizarse, sino coneltérmino en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes segúnla Constituciónylaley. Sielcontrolfiscalserigeporlosprincipiosdeeficacia,eficiencia,transparencia, economía, entreotros,malpodríaargúirsequeéstosserespetancuandolasautoridadesrespectivas lo ejecutan en forma extemporánea. La oportunidad es entonces, un elemento consustancialde la actividadmismade controlque el Constituyentelehaatribuido a las Contralorías. Nose olvide quelacontrataciónestatalesunode losmásimportantesinstrumentoscon que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continuayeficienteprestacióndelosserviciospúblicosylaefectividaddelosderechosy

garantíasde losasociados. Porestasrazones, elcontrolfiscalquese ejerza sobre tales Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA IJURÍDICA SeñorJuanCarlosBerríoNavarro Página6de7 actos debe ser oportuno, célere y eficiente pues allí están comprometidos intereses generales. Así las cosas, elaparte acusado delartículo 65 de la ley 80/93 al establecer elcontrol fiscalsobre loscontratosliquidadosy terminados, noinfringelosartículos citadosporel actor,puesellamismaordenaqueserealiceenformaposterioryselectiva,yqueademás de la vigilancia de lagestión fiscalse evalúenlosresultadosobtenidos conelgasto o la inversión. Dicha disposición tampoco desconoce losprincipiosde eficacia y eficiencia ni constituye impedimento para que las Contralorías inicien losjuicios de responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contraquieneshayancausadoperjuicioalosinteresespatrimonialesdelEstado(arts.2688y272C.P.). La misma ley acusada, consagra en el artículo 55, los términos de prescripción de las accionesaqueserefierenlosartículos50, 51, 52y53delamismaley,queesde20años, contados apartirde la ocurrencia de loshechos. La acción disciplinariaprescribe en 10 años y lapenalen 20. Periodos que, ajuicio de la Corte, son suficientes para que los

órganosdecontrolcompetentes,actúenendefensadelpatrimoniodelEstadoeimpongan o soliciten loscorrectivos a que hayalugar. Estonosignifica que las Contraloríasdeban esperaraquetalestérminosseagotenparacumplirconsusfunciones,puessuobligación esactuarenforma rápidayoportunaparaqueelcontrolnoresulteinocuooineficaz. Para concluirprocede la Corte a responder laspreguntasplanteadasalinicio de estas consideraciones. - Elcontrol fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han cumplidolostrámitesadministrativosdelegalizacióndeloscontratos,estoes, cuandohan quedadoperfeccionados,durantesuejecuciónydespuésde terminadosoliquidados. -Elcontrolfiscalposteriorsobreloscontratosque celebralaadministraciónpúblicanoes per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden intervenirque, no es otra, que una vez se hayan ejecutado lasoperaciones oprocesos objeto de controly, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o denunciar, hayanprescrito. -Elcontrolfiscalsobreloscontratosestatalesliquidadosoterminados, comoloconsagra lanormademandada, noviolalaConstitución.Porelcontrario,seajusta asuspreceptos, concretamente, aloconsagradoenelartículo267(...)"12 De esa manera ha de concluirse que el control fiscal en lo que se refiere a los contratosestatalesseencuentracircunscritoa losmomentosenunciados, locualse fundamenta en laesencia constitucional de control posterior.

Finalmente, y en lo que tiene que ver con la competencia de las contralorías distritales o municipales, laCarta Políticadispone: Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LAREPÚBLICA íJURÍDICA SeñorJuanCarlos BerríoNavarro Página7de7 "ARTICULO 272. La vigilancia de lagestión fiscalde losdepartamentos, distritosy municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterioryselectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo loque la ley determinerespectodecontraloríasmunicipales. Loscontralores departamentales, distritalesy municipales ejercerán, en elámbito de sujurisdicción, lasfuncionesatribuidasalContralorGeneraldelaRepúblicaenel artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianaselejerciciodelavigilancia fiscal. (...)" Con respecto a la inquietud planteada en su solicitud, ha de entenderse que la competenciade losorganismosdecontrolfiscal opera de maneraposteriory en los momentos aquí descritos, y en cada caso particular se aplicarán las reglas que correspondan de conformidad con laConstitución, la leyy lajurisprudencia. Cordial saludo, MJLIANA MARTINEZ BERMEO DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneral de la República Proyectó:AlvaroMonsalveVelozaAÿ'

Revisó: Dr.JoséDíazPeñalozas-ÿF)ÿ

N.R.2015ER0061226 ÿ

Carrera9No.12C-10Piso8 PBX:6477000»Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co