CGR - Concepto EE0099698 de 2015

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I ContraloríaGeneraldelaRepública::SOD12-08-201510:32

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0099698Fol:3Ane:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOJOAQUINGIRALDOGIRALDO

ASUNTO CONTRATODEPRESTACIONDESERVICIOS-INHABILIDADESYPROHIBICIONESLEY

08S 801122015EE0099698 niiiiiiriiiiiiiiiiniiiiiiiiii!iiHiiiiiiiii Bogotá, D.C., Señor

JOAQUIN GIRALDO GIRALDO

Calle 48 D No. 33 A -09 Barrio Bajo Prado

Manizales - Caldas Asunto: Contrato de Prestación de Servicios - Inhabilidades y Prohibiciones: Ley 1474de 2011

1.Antecedentes. EstaOficinaharecibidosu comunicación radicadabajo el número 2015ER0068144 la cual fue remitida a esta entidad por parte de la Procuraduría Provincial de Manizales en la que solicita se emita concepto jurídico frente al siguiente interrogante: ¿Una vez desvinculado de mi cargo como profesional universitario Grado 01, enla Contraloría Generalde Caldas, adscrito alGrupode auditorías, me encontraría inhabilitadopara ser nombradoy/o contratar con entidades delEstado de acuerdo a la interpretación de losArtículos 3o y 4o de la Ley 1474 de 2011 o a

otrasnormas concordantes?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Losconceptos emitidos por laOficinaAsesora Jurídicade laContraloríaGeneralde la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden lasolución directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 Carrera9No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co Página1de6 ICONTRALORIAj,™ GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍDICA interpretacióny aplicaciónde lasdisposicioneslegalesrelativasalcampode actuaciónde la Contraloría Generar'2, así como lasformuladas por lascontraloríasterritoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly lasdemás materias enque deban actuarenarmonía conlaContraloría Generaf'3y laspresentadaspor laciudadanía respectode "lasconsultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generaldela República"4.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrecta aplicacióndelasnormasquerigenpara la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el control fiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclaraque notodos nuestrosconceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267 de2000, ésta calidad solo latienen lasposiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.Consideraciones Jurídicas. 3.1. La Ley 80 de 1993,"Porla cualse expide elEstatuto Generalde Contratación de la Administración Pública", consagra en su artículo 8o De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, en su numeral 1° lo siguiente: "Soninhábilespara participarenlicitacionesoconcursosyparacelebrarcontratosconlasentidadesestatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar porla Constitución y las leyes" De igual manera, el numeral 2° de la misma norma establece: "Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos8 ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a. Quienes fueron miembros de lajunta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.

3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloría GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 8Laexpresión"Concurso"fuederogadaporelartículo32delaLey1150de2007. Carrera9 No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página2de6 'J ((©JCONTRALORÍAí GENERAL OE LAREPUBLICCAA ttO JUF RlC lDÍN lOA A funciones en losnivelesdirectivo, asesor o ejecutivo y se extiendeporeltérmino de un (1) año, contado apartirdelafecha delretiro". Deacuerdo con lanormaanterior, sededuceque no podrán participar en procesos de selecciónde contrataciónpúblicay enconsecuencia,tampoco celebrar contratos

estatales con la entidad respectiva quienes fueron miembros de lajunta o consejo directivoo servidores públicosdelaentidadcontratantequehubierendesempeñado funciones en losnivelesdirectivo,asesoroejecutivo,inhabilidadquese extiendepor el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. Por lo tanto, esta norma no restringe la celebración de contratos con el Estado, a personas que se hubieren vinculado en empleos ubicados en los niveles jerárquicos profesional, técnico o asistencial. Noobstante lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 1474de 2011, "Porla cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestiónpública", se adicionó un literalf) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993,en el siguiente sentido: "Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedaráasí: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en elnivel directivo en entidades delEstadoy lassociedades enlascuales estos haganparteo estén vinculados acualquiertítulo, durantelosdos(2)añossiguientesalretirodelejerciciodelcargopúblico, cuandoelobjetoquedesarrollentengarelaciónconelsectoralcualprestaronsusservicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del

primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público." Al examinar elsentidodeesta norma,nuevamente seobservaque losdestinatarios de la misma, son las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título y quienes se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex servidor público. En consecuencia, se deduce que esta norma no cobija a personas que se hubieren desempeñado en otros nivelesjerárquicos dentro de la administración pública. Este criterio fue igualmente expuesto por laCorte Constitucional en su examen de la normacontenida en el artículo 4o de la Ley 1474de 2011, en la que señaló: "Por ello resultaconstitucionalmente admisible establecer una inhabilidadpara contratarconel Estadoalosex servidorespúblicosqueejercieron funciones directivasy a lassociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo. Nopuedeperdersede vista quela normaacusada establecelainhabilidadparacontratar. directaoindirectamente,aquienes hayanejercidocargosenelniveldirectivoenentidades Carrera9 No.12C-10ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página3de6 ICONTRALORIAlo™ etNtRAL DeLAKtRÚBUlCA » JUHÍUICA del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén

vinculadosa cualquiertítulo. Esclaro quelanorma señala quelainhabilidadse aplica en relaciónconaquellos servidorespúblicosque desempeñaronfunciones de direcciónpara evitar quepuedanutilizarlos vínculos, influenciay ascendencia queestosex directivoso sus familiares cercanospuedantener conlaentidady sus funcionarios encargados de losprocesosde selección, precisamenteporelroldejerarquía y mando que ejerció, con locualse trata deponerasalvolosprincipiosconstitucionalesdelaadministraciónpública ya referidos9" 3.2. Ahora bien, en tratándose de inhabilidades para gestionar intereses privados, la Ley 1474 de 2011 en su artículo 3o, modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734de 2002 de lasiguiente manera: "Artículo 3o. Prohibiciónpara que ex servidores públicos gestionen interesesprivados. El numeral22delartículo 35 de la Ley734 de 2002quedaráasí: Prestar, atitulopersonalo por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitirque ello ocurra, hasta porel término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidado corporación enla cualprestó sus servicios, y parala prestaciónde servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los

cualeselservidorconoció enejercicio de susfunciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellosde carácterparticularyconcretoquefueronobjeto de decisiónduranteelejercicio desus funcionesy deloscualesexistesujetos claramente determinados."(se subraya) Sobre el particular, es importante precisar que la Corte Constitucional en el año 2003 a través de la sentencia C-893 había emitido fallo de exequibilidad del texto primigeniocontenido en elnumeral22 delaludidoartículo35 de laLey734de 2002, señalando que la exclusión allí contenida sería indefinida en eltiempo respecto de losasuntosconcretosde loscualesel servidor conocióen ejerciciodesusfunciones y temporal, esto es, de un (1) año, en los demás casos, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual laboró o prestó sus servicios, así como para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación uorganismo alque se hayaestadovinculado. Cabe señalar que el legislador del año 2011 recogió latesis expuesta por la Corte Constitucional en su sentencia proferidaen el año 2003 y adicionalmente, extendió la prohibición temporal para que los ex servidores públicos gestionen intereses 'CorteConstitucional,SentenciaC-257de7demayode2013.ExpedienteD-9087;conjuezponente-.JaimeCórdobaTriviño. Carrera9No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

Página4de6 CONTRALORIAlo™ GENERAL OELAREPÚBLICA IJURIDICA privados respecto de las entidades, organismos o corporaciones donde hayan prestado sus servicios pasando de un (1) año a dos (2) para que puedan prestar sus servidos de asistencia, representación o asesoría y para la prestación de servicios en estas modalidades a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se hayaestado vinculado. Para una mayor ilustración sobre el particular, conviene este despacho en citar algunos apartes de la mencionadaprovidencia de constitucionalidad10: "(...) 4.6. De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado ala administración. En ese orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen específico de incompatibilidadesy elestablecimientodeprohibicionesalosservidorespúblicosparaque quedenseparadosdemaneranítidalosinteresesparticularesy elejerciciodelasfunciones públicas, resultaplenamenteacordeconlosprincipiosqueinformanelEstadodeDerecho, entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole eficacia a los principiosquepara ellaseñala elartículo 209 dela Constitución. (...)

Delmismomodo,noesextrañoalaConstitución, sinoalcontrario, característicadelEstado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino alcontrario, que ha de ser transparente, estoes, quelosactosdelEstadoseajustendemaneraestrictaalalegalidad, que puedan ser sometidos alexamen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la funciónpública sea utilizada de manera ilegalenprovechode interesesparticulareso con exclusionesindebidas, o con favoritismos que reflejenprivilegiosnoautorizadosporlalev, oconventajasobtenidasamerceddelusodeinformaciónalaquesetuvoaccesoporrazón delacalidadde servidorpúblico. (...) Posteriormente,conocasióndel examendeexequibilidadde lanormacontenidaen la Ley 1474 de 2011, en su artículo 3o, el máximo tribunal de constitucionalidad, puntualizó en sentencia C-257 de 2013, lo siguiente: "(...) las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaronyconrespectoaIaentidad, organismoocorporaciónalaqueprestaronsus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sipodrían, asistir, representaro asesorarcon respectodelasentidadesparalascualesprestaronsus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección. vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las

1CorteConstitucional,SentenciaC-893del7deoctubrede2003,MagistradoPonente:AlfredoSeltránSierra Carrera9No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página5de6

CONTRALORIA1

OFICINA Gr¿fucNKlftc_uHaAiL rOtfcf".'. LiA¿X KIVtI'HMUl1BH1LliCC.A ÍJURIDICA específicas v concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculaciónalaentidadrespectiva v conrespectoa lamisma."(se subraya) Deacuerdo con las anteriores precisiones, laentidad estatal que pretendacelebrar contratos de prestación de servicios con personal que estuvo vinculado laboralmenteconsu organización, debe examinar enforma previay paracada caso concreto, si se presenta o no alguno de los eventos que establecen las normas como causales de prohibición o de inhabilidad para contratar con el Estado. Enlos anteriores términos se absuelve su consulta. Cordialmente, MEO DirectoraOficinaJurídica PPrrooyyeeccttóó:: (MMhhaannaaAAsssslleennAArréévvaaloloÿ RReevviissóó:: ¡JoséDiazPeñaloza'ÿ¿>>1

RRaaddiiccaaddoo: : 2015ER0068144

Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá.D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página6de6