CGR - Concepto EE0101210 de 2014

rpmpkr, r.- 80112 Bogotá, D.C. Contraloria General de la Republica SGD 09-06-201415:29

Al Contestar Cite Este No.: 2014E00101210 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / UNA MARIA TAMAYO BERRIO

DESTINO MARCELINA CALDERON VESGA / MUNICIPIO DE CABRERACUNDINAMARCA

ASUNTO INFORMANDO TRASLADO CONSULTA INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

OBS 2014EE0101210(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

MARCELINA CALDERON VESGA

Asesor Control Interno Alcaldía Municipal alcaldia@cabrera-santander.gov.co Cabrera — Santander

ASUNTO: INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES POR FAMILIARIDAD Y/0

PARENTESCO Y GESTIÓN CONTRACTUAL

1. INFORMACION GENERAL

1.1. TRASLADO

2. UBICACIÓN TEMATICA:

2.1. SUBTEMA: REGIMEN INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES

Y CONTINUIDAD CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

3. NORMATIVIDAD APLICABLE: Constitución Política Ley 190 de 1995

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4. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En

cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas`vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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(cid:9) Doctora Marcelina Calderón Vesga Página 3 de 8 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

5. RESUMEN DE LOS HECHOS Conoce esta Oficina de su oficio radicado bajo el No. 2014ER0076557 del 29 de mayo de 2014, el cual comporta una consulta, razón por la cual se atenderá en los términos del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Explica que la Empresa de servicios Públicos del Municipio de Cabrera, es descentralizada, del orden Municipal, su capital es 100% público, el 94% de las acciones son del Municipio y el 6% de la ESE Centro de Salud de San Pedro Cabrera. Solicita concepto sobre la incompatibilidad o inhabilidad que podría existir al posesionar como Secretaria de Hacienda y Tesorera del Municipio de Cabrera a la esposa o compañera permanente del actual gerente de la ESP del mismo municipio,

entidad que podría celebrar contratos y convenios interadministrativos cuyo objeto sería: mantenimiento, mejoramiento, construcción y adecuación de acueductos; mantenimiento de zonas de protección hídrica, entre otros. Aclara que la Secretaria de Hacienda y Tesorera del Municipio de Cabrera maneja las cuentas bancarias del Municipio, realiza los pagos a su cargo y entre ellos la ejecución de los contratos a favor de la ESP en donde su esposo es Gerente y representante Legal. Igualmente, pregunta sobre la continuidad de los contratos interadministrativos en ejecución o si se deben liquidar. 'Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° 4

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6. IDENTIFICACION DEL PROBLEMA: Incompatibilidades e inhabilidades para desempeñar un cargo público por parentesco de acuerdo con las normas vigentes y contratación interadministrativa.

7. ANÁLISIS JURÍDICO: El artículo 267 de la Constitución Política establece que "el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la

gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley." La Constitución establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo o después de su ejecución. La misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 4° del artículo 267 de la Carta: «La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización." Este mandato es determinante, la Contraloría General de la República, no tiene aptitud legal para acometer las decisiones, de los sujetos pasivos de control fiscal. Cabe señalar además, que la H. Corte Constitucional en las Sentencias C-113 y C623 de 1999, ha expuesto: " La tarea encomendada a los entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Página 4 1 8 Os (cid:9) Doctora Marcelina Calderón Vesga Página 5 de 8 la actividad estatal a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados bajo la perspectiva del control. (...)." En consecuencia, las facultades atribuidas a la CGR y sus funciones están reguladas por la Constitución Política, la Ley y sus normas administrativas reglamentarias, y su competencia se limita al ejercicio de aquellas facultades que se encuentran señaladas expresaknente en ellas. Es por ello, que no es competencia de la CGR, ni de esta Oficina pronunciarse de manera particular sobre las incompatibilidades e inhabilidades de un servidor público en la actividad contractual, debido a que ésta no puede inmiscuirse previamente en la toma de las decisiones toda vez que le restaría imparcialidad, objetividad e independencia al momento de ejercer el control posterior. Es por ello que en forma general se indica: La Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. Son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas y dado su carácter prohibitivo son taxativas. La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el

desempeño del empleo o función. Los grados de parentesco que se establecen en la Constitución y en la ley y que 010(cid:9) interesan a propósito de las inhabilidades, se señalan en el artículo 126 de la Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Pági (cid:9) Doctora Marcelina Calderón Vesga Página 6 de 8 Constitución Política8. Resulta igualmente importante consultar sobre los grados de parentesco que establece el Código Civil Colombiano en sus artículos 35 y siguientes9. De otro lado, la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011, señala las incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado,. 8 "Artículo 126 Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán desígnar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos". 9 C.C. ARTICULO 35, 37, 47 y 50. lo Arti-c ulo 8°.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 1 o. Son inhábiles para participar en licitaciones o y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) (...) d) (...) e) (...) f) Los servidores públicos. g) Quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes) y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. Ver el art. 4, Decreto Nacional 679 de 1994, Ver el Concepto de la Sec. General 1045 de 1995. h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-415 de 1994 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. i)(...) j) k) Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Lev 1474 de 2011 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 429 de 1997. c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Página 618 (cid:9) Doctora Marcelina Calderón Vesga Página 7 de 8 De igual forma la ley 190 de 1995 "Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el

fin de erradicar la corrupción administrativa", establece en su artículo 6°: En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Se concluye entonces que, si bien el texto constitucional consagra la prohibición en relación con el acceso al servicio público por vínculos familiares, ha sido el legislador quien la ha desarrollado en ejercicio de las facultades otorgadas por el mismo ordenamiento" pero es el Departamento Administrativo de la Función Pública quien tiene dentro de sus competencias guiar y orientar el desarrollo de las inhabilidades e incompatibilidades para evitar que los funcionarios por desconocimiento de este régimen incurran en errores que pueden traer graves consecuencias'. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual

prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. f) Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011 Parágrafo 1°.- La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. El art. 18 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el siguiente inciso: En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio. 11 C.P. Artículo 123. "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".(Negrilla fuera de texto). 12 Según el Decreto 264 del 31 de enero de 2007, corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública, formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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(cid:9) Doctora Marcelina Calderón Vesga Página 8 de 8 Asimismo, respecto de la continuidad o liquidación de los contratos interadministrativos con ocasión del nombramiento consultado, corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente determinar si podrían verse afectados.

8. CONCLUSION: En atención a que la solicitud se refiere a lazos de consanguinidad o afinidad civil para desempeñar un cargo público y su influencia en la contratación interadministrativa, que no corresponden a la función que ejerce la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se remite el asunto a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que dentro de la órbita de sus competencias atiendan lo solicitado.

Cordialmente,

LINA M I Á T(cid:9) BERRIO

Direct a Oficina Jurídica

Proy: ó. Cielo Eslava Boowdem

Reviso Teresa Bonilla De La Torre N.R. 2014ER0078557 ) Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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