CGR - Concepto EE0105457 de 2014

1 JUL. 2014 Contraloria General de la Republica SGO 16-06.201413:07 (cid:9) Al-C-ontestarCit•Este(cid:9) Noz201-4EE010545TFolli-Anex0-FA.(cid:9)

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA1 TERESA BONILLA DE LA TORRE

DESTINO JUAN CARLOS BONILLA BRETON

ASUNTO BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES

80112OBS Bogotá, D.C., 2014EE0105457(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JUAN CARLOS BONILLA BRETON

Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias (E) Delegatura para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias Superintendencia Financiera de Colombia Calle No. 4 — 49 7a Ciudad

Asunto: Boletín de Responsables Fiscales.

Respetado doctor Bonilla Bretón: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito con radicado 2014ER0067175 remitido a esta Dependencia por la Directora de Jurisdicción Coactiva de la CGR el 19 de mayo de 2014 con radicado 20141E0076898.

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones I Art. 28 de la Ley 1437 de 2011 Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cqracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 2 de 12 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. NORMATIVIDAD APLICABLE Ley 610 de 2000

Ley 734 de 2002 Concepto 2007EE2159 Oficina Jurídica.

3. RESUMEN DE LOS HECHOS Transcribe el peticionario en su escrito los artículos 58 a 61 de Ley 610 de 2000 titulados "Consecuencias de la declaración de responsabilidad fiscal", así como el artículo 9° de la Ley 80 de 1993, para concluir que la consecuencia de la declaración de Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

2 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 3 de 12 responsabilidad fiscal es la inhabilidad para participar en procesos que tengan por objeto la administración de recursos públicos, y señala que la normas no distinguen si la inhabilidad también se aplica a los contratos en ejecución.

Sobre el asunto consulta: i) "Si una persona que ostenta la calidad de contratista respecto de entes o entidades estatales y que ha sido declarada fiscalmente responsable, debe ceder los contratos que se encuentran en desarrollo o renunciar a su ejecución?"; ii) si "La cesión o la renuncia a la ejecución de los contratos por parte de la persona hallada fiscalmente responsable se debe producir una vez es notificada del fallo que así lo define o solamente cuando es incluida en el boletín de responsables fiscales?"; iii) si "Se hace necesario para que opere la inhabilidad sobreviniente de que trata el artículo 9° de la Ley 80 de 1993, que en los contratos suscritos por los entes o entidades estatales con la persona declarada fiscalmente responsable, se incluyan estipulaciones que contemplen tal circunstancia como causal para que opere la cesión o la renuncia a la ejecución del contrato, o la inhabilidad opera por simple mandamiento legal?" ; iv) si "Deben las personas declaradas fiscalmente responsables, notificar los fallos fiscales correspondientes a los entes o entidades estatales con las que tiene celebrados contratos?"

4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO ¿La prohibición establecida en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 recae sobre los particulares que pretenden contratar o vincularse con el Estado?

5. ANÁLISIS JURÍDICO El tema sometido a consulta ya ha sido decantado por esta Dependencia, en atención a ello, traemos a colación la posición institucional que se ha tomado al respecto:

"2.1. BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES. Concepto.

Desde hace ya un tiempo el Boletín de Responsables Fiscales ha sido definido por esta Oficina como "... una publicación periódica mediante la cual la Contraloría General de la República reporta la lista de los nombres de las personas, naturales o jurídicas, con su respectiva identificacióncédula de . Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 4 de 12 ciudadanía o NIT que han sido halladas responsables fiscales y se publica para que reintegren, en forma inmediata, estos valores a la Nación"8. Constitucionalmente la existencia de dicha base de datos que formalmente representa el Boletín, ha sido validada por la Corte Constitucional al considerar que el patrimonio de Estado es un bien constitucionalmente relevante. La tensión existente entre el derecho colectivo a la preservación del patrimonio público y el derecho individual al habeas data, ha sido superada a partir de la modulación de este y una interpretación holística que no reduce su núcleo esencial. "Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, pues sirve como mecanismo de presión para lograr el

resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparan los daños causados".9 De esta manera, podemos deducir que el Boletín de Responsables Fiscales es un registro público de las personas declaradas fiscalmente responsables de daños al patrimonio del Estado, que debe generarse periódicamente a partir de la información registrada por las contralorías, y de obligatoria consulta por parte de los servidores públicos competentes para realizar contratación estatal, nombrar o posesionar en cargos públicos. De esta manera se busca evitar que quienes han causado por su conducta dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio estatal, se vinculen a la función pública o contraten con el Estado. 2.2. Boletín de Responsables Fiscales. Alcance y límites de las obligaciones fundadas por la norma. Tras la Constitución Política de 1991 que reorganiza la misión funcional de la Contraloría General de la Republica, se expide la Ley 42 de 1993 "Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos República de Colombia. Contraloría General de la República. Concepto N° 0930 del 23 de marzo de 2001. 9 República de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000 Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co •

por 5 5'411Z.1105 htnrianct Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E)(cid:9) Página 5 de 12 que lo ejercen", en donde por medio de artículo 84, se impone la obligación a la Contraloría General de la República, de publicar boletines periódicos con la relación de las personas contra quienes se haya dictado fallos con responsabilidad fiscal; a las Contralorías territoriales reportar la información de lo mismo a aquella, y artículo seguido, se prohíbe a los representantes legales y demás funcionarios competentes, de abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparecieren en el Boletín, so pena, de incurrir en causal de mala conducta. La Ley 610 de 2000, que a partir del 18 de agosto del mismo año, es la norma especial que establece el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal, en su artículo 60 regló el Boletín de Responsables Fiscales. Allí básicamente, en cada uno de sus tres (3) incisos mantiene los tres (3) mismos componentes imperativos de la Ley 42 de 1993, y corresponde a cada uno de ellos un destinatario de la norma, en su orden: la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales, y los representantes legales y demás funcionarios competentes para nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato en la administración pública. Observemos el tenor literal de la Ley: Ya en anterior pronunciamiento" ésta dependencia asesora señaló, que los sujetos obligados por el artículo 60 mencionado, no son los

particulares que pretenden contratar o vincularse con el Estado, sino la administración en las tres (3) modalidades señaladas en cada uno de los incisos que debe atender, en el momento de ejecutar la acción administrativa, las acciones u omisiones señaladas estrictamente por la Ley." Ahora bien, la Ley 734 de 2002 en su artículo 38 contempla una inhabilidad para quien pretende desempeñar cargos públicos, de manera expresa la norma señala: 10 Republica de Colombia. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto N° EE17341 del 22 de marzo de 2006 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 6 de 12 "Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (-.•)

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-077 de

2007 Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...)" Sobre la norma en cita esta Oficina consideró lo siguiente: "Sobre esta norma y el parágrafo primero podemos deducir inicialmente, que no se equivocó el legislador regulando la inhabilidad dentro del Código Disciplinario Único. Efectivamente, si uno de los Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 7 de 12 capítulos del mismo regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, este numeral cuarto ajusta la inhabilidad impuesta. Siendo las inhabilidades restricciones dirigidas a quien aspira a ingresar a la función pública su naturaleza es sancionatoria. Al igual que las

incompatibilidades y el conflicto de intereses, expresan actividades relacionadas con valoraciones conductuales que hace el legislador. Allí el legislador expresa un catálogo de valores, realiza una tarea axiológica dentro del marco constitucional, y por ello hace parte del régimen • disciplinario. No debe desconocerse para ilustrar el sentido de las mismas, que la institución de las inhabilidades ha sido tomada del derecho canónico, en donde las mismas, representaban la falta de requisitos para desempeñar un oficio o dignidad. En este sentido es de importancia destacada la destinación de la norma. La inhabilidad de la Ley 734 de 2002, artículo 38; en el numeral 4°, va destinada a quien pretenda acceder a contratar o vincularse con el Estado. Por otra parte, los destinatarios de las obligaciones contempladas en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 son, en su orden, la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y las personas competentes que tienen capacidad jurídica de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato en nombre del Estado. De esta manera podemos sintetizar que se trata de regulaciones, fenómenos y destinatarios distintos los que trata una y otra norma. Que cese la inhabilidad señalada en la Ley 734 de 2002, no significa que debe retirarse al responsable fiscal del mencionado Boletín. La advertencia para los nominadores y demás funcionarios competentes de abstenerse de realizar ciertas actividades como contratar, nombrar o dar posesión a las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín persiste. Tanto una como otra Ley manejan temáticas especializadas de distinta

naturaleza que conservan su autonomía. La Ley 610 de 2000 es una Ley especial de la responsabilidad fiscal, mientras que la Ley 734 de 2002 lo Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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..111 -0,(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E)(cid:9) Página 8 de 12 es de la responsabilidad disciplinaria, señalar que esta reforma la Ley 610 de 2000 en el artículo 60, es predicar que ambas normas regulan temas iguales, y que por tanto, el tema de inhabilidades es un tema de naturaleza fiscal regulado dentro de la norma disciplinaria. Ello es sostener que la Ley 734 de 2002 violó el principio de unidad de materia al regular temas de naturaleza fiscal. Ahora bien, que se cumplan los términos señalados en el parágrafo 1°, inciso 4°, artículo 38 de la Ley 734 de 2002 no constituye una causa para retirar a esa misma persona del Boletín de Responsables Fiscales. Del texto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, se extrae nítidamente en qué circunstancias, la persona contra quien se ha fallado con responsabilidad fiscal en acto administrativo en firme y ejecutoriado, puede ser retirada del Boletín de Responsables Fiscales, esto es: cuando ha acreditado el pago correspondiente, el fallo con responsabilidad fiscal ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o, se ha declarado la revocatoria directa del respectivo

fallo.

El factor temporal no es relevante para el retiro del mencionado Boletín. En esta afirmación pesa una diferencia fundamental entre las dos regulaciones y las dos normas: el Boletín de Responsables Fiscales, al ser una consecuencia jurídica del fallo con responsabilidad de naturaleza no punitiva no tiene limitación temporal, tiene un carácter resarcitorio. Mientras por otro lado la inhabilidad tiene un carácter sancionatorio, debe tener una limitación temporal al no ser de rango constitucional que corresponde al propio legislador configurar. Si observamos con detenimiento la norma de la Ley 734 de 2002, en ningún momento ordena que a la persona contra quien cese la inhabilidad se retire del Boletín de Responsables Fiscales. Consagra por lo contrario que si se excluye al responsable fiscal del Boletín cesa la inhabilidad. La Contraloría General de la República, que tiene la obligación de conformar el Boletín de Responsables Fiscales por expresa y especial disposición legal, no puede retirar a la persona a quien ha Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 9 de 12 cesado la inhabilidad disciplinaria porque no existe facultad legal que se lo permita. Dentro de las causales para excluir del Boletín no está la cesación de la inhabilidad por el paso del tiempo. En este punto no hay que olvidar que tal como lo ha reiterado la Corte

Constitucional: "Los servidores públicos tan solo pueden realizar los actos provistos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia".11 Es un postulado fundamental de los Estados de derecho: la administración solo hace lo que legalmente le está permitido, la actuación de la administración es reglada. Es una proclamación del principio de legalidad y la norma en ningún momento autoriza una nueva causal de retiro del Boletín de Responsables Fiscales.

Ahora, esta Oficina Jurídica en concepto pretérito, había manifestado que "... de manera tácita el precepto consagra una inhabilidad para quienes se encuentren registrados en el boletín de responsables fiscales"12. (Subrayado fuera del texto original). No obstante mirando detenidamente el régimen de las inhabilidades en el ordenamiento jurídico colombiano, estas no existen de manera tácita o sobreentendida, las inhabilidades deben estar expresamente señaladas por la Constitución o la ley, y deben ser interpretadas de manera restrictiva. Generar inhabilidades por analogía o tácitamente desconoce que en un Estado democrático liberal solo el legislador puede crear restricciones al ejercicio de libertades y derechos. Comprendida la verdadera naturaleza de las inhabilidades, y en general de las restricciones al ejercicio de los derechos políticos, es menester cambiar la postura institucional al respecto, para de esta manera, armonizar la actuación de la administración con las normas constitucionales y legales. En esta oportunidad este despacho reformula su interpretación anterior basado en los argumentos citados, evidencia el permanente dinamismo de las instituciones de la administración pública, y recuerda aquel postulado

República de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 12 República de Colombia. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto EE7250 del 8 de febrero de 2005 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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(cid:9) Doctor Juan Carlos Bonilla Bretón, Superintendente Delegado Pensiones (E) Página 10 de 12 dialéctico señalado desde Heráclito: "Nada es permanente a excepción del cambio". Para expresarlo de manera clara podemos afirmar a partir de la lectura detenida de los artículos de ambas leyes, que la persona que ha sido declarada responsable fiscalmente y sea incluida dentro del Boletín de Responsables Fiscales estará inhabilitada por un tiempo, a partir del cual, cesa la inhabilidad, pero los funcionarios competentes, no pueden contratar con ella ni vincularla a la administración pública por que persiste el registro en el Boletín de Responsables Fiscales, así como prosigue el cobro coactivo. Si se incumpliere esta disposición, será causal de mala conducta como lo observa el artículo 60 de la Ley 610 de 2000." Atendiendo lo expuesto, daremos respuesta a los interrogantes planteados en la medida en que sea competencia de este Ente de Control Fiscal y no se circunscriba a la competencia de la Procuraduría General de la Nación, entidad competente en materia disciplinaria. 1PREGUNTA: "Si una personas ostenta la calidad de contratista respecto de entes o

entidades estatales y ha sido declarada fiscalmente responsable, debe ceder los contratos que se encuentra desarrollando o renunciar a su ejecución?" RESPUESTA: Para la inclusión de un sujeto en el Boletín de Responsables fiscales, la declaratoria de responsabilidad fiscal debe encontrarse en firme, ejecutoriada y que no haya sido satisfecha la obligación. Dado que se trata de una medida de carácter resarcitorio, y no de una sanción de carácter disciplinario, no existe la obligación de ceder o renunciar a todos los contratos que se encuentre desarrollando. No sucede así, respecto del contrato por el cual se declara la responsabilidad fiscal, pues de éste, podrá solicitarse la medida" que contempla el artículo 61 de la Ley 610 de 2000. 13 Declaratoria de caducidad del contrato estatal. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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12 2PREGUNTA: "La cesión o renuncia a la ejecución de los contratos por parte de la persona que es hallada fiscalmente responsable se debe producir una vez notificada del fallo que así lo define o solamente cuando es incluida en el boletín de responsables fiscales?" La verificación de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales, es competencia de la administración y no de particular que pretenda contratar o vincularse con el Estado. Si durante la ejecución del contrato y con ocasión de éste

se declara fiscalmente responsable al contratista, el Ente de Control Fiscal solicitará la declaratoria de caducidad del contrato a la autoridad administrativa correspondiente, como lo contempla el artículo 61 de la Ley 610 de 2000. 3PREGUNTA: "Se hace necesario para que opere la inhabilidad sobreviniente de que trata el artículo 9° de la Ley 80 de 1993, que en los contratos suscritos por los entes o entidades estatales con la persona declarada fiscalmente responsable, se incluyan estipulaciones que contemplen tal circunstancia como causal para que opere la cesión o la renuncia a la ejecución del contrato, o la inhabilidad opere por simple mandamiento legal?" La prohibición que contempla el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, es una medida resarcitoria, "consecuencia jurídica patrimonial al haberse acreditado que la conducta fue condición determinante para la ocurrencia del daño patrimonial al Estado" y su verificación debe producirse al momento de celebrarse el contrato. Y si nos referimos a la inhabilidad que contempla el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 la norma establece de manera expresa que ésta se presenta a partir de la ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal y para quienes desempeñen cargos públicos. 4PREGUNTA: "Deben las personas declaradas fiscalmente responsables, notificar los fallos fiscales correspondientes a los entes o entidades estatales con las que tienen celebrados contratos?" La obligación de publicar boletines periódicos con la relación de las personas contra quienes se haya dictado fallos con responsabilidad fiscal corresponde a la Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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12 Contraloría General de la República y a las Contralorías territoriales reportar la información de lo mismo a ésta.

6. CONCLUSION La finalidad del Boletín de Responsables Fiscales es imponer a los representantes legales, nominadores y funcionarios competentes la obligación de abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contratos con las personas que se encuentre en dicho Boletín.

Cordial saludo;

TE BO (cid:9)DE LA TO RE

Directora Oficina Jurídica (AF) Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela Pardo ~a Radicado: (cid:9) 20141E0076898 y 2014ER0067175 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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