CGR - Concepto EE0105606 de 2014

1 N 104 1 80112 Bogotá, D.C. Contraloria General de la Republica 50016.06.2014 15:16

Al Contestar Cite Este No.: 2014EE0105606 Fol:3 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / TERESA BONILLA DE LATORRE

DESTINO OMAR CASALLAS SÁNCHEZ

ASUNTO INFORMANDO TRASLADO CONSULTA CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

OBS 2014EE0105606(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

OMAR CASALLAS SANCHEZ

Alcalde Municipal de Pauna 11,(cid:9) Carrera 5 — 5 — 68 Pauna - Boyacá Respetado Doctor Casallas Sánchez:

1. INFORMACION GENERAL

1.1. TRASLADO

2. UBICACIÓN TEMATICA:

2.1. SUBTEMA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

3. NORMATIVIDAD APLICABLE: Constitución Política Ley 610 de 2000

Ley 1474 de 2011 Doctor Omar Casallas Sánchez Página 2 de 7

4. RESUMEN DE LOS HECHOS La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, ha recibido escrito

2014ER0080198 del 05 de junio de 2014, solicitando concepto de este Ente de Control de no estar incursos en detrimento patrimonial, para que forme parte del Proceso de Controversias Contractuales 2013-0083, que actualmente adelanta el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja y del cual ese Municipio parte demandada. Señala que al respecto obra proceso de responsabilidad fiscal 1245 donde se ha

proferido auto de imputación 00020 del 21 de agosto de 2012.

5. IDENTIFICACION DEL PROBLEMA: Proceso por controversias contractuales y Proceso de Responsabilidad Fiscal por posibles irregularidades en contratación estatal.

6. ANÁLISIS JURÍDICO: 6.1. DE LA COMPETENCIA: La Cónstitución Política, en sus artículos 6° y 113 establece una cláusula general de competencia, que asigna funciones y competencias a las distintas ramas y órganos del poder público y ellos ejercen indistintamente control político, control interno, control judicial, fiscal, disciplinario, administrativo y constitucional.

Los servidores públicos deben ejercer las funciones de esos entes públicos, dentro de los límites que imponen el ordenamiento jurídico y el Estado Social de Derecho. En Colombia es viable entonces que ante un mismo hecho, se puedan determinar responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales, por medio de diferentes procesos seguidos por distintos organismos de control. En desarrollo de esta cláusula general de competencia, en los artículos 267 y 268 de la C.P. la vigilancia a la gestión fiscal del Estado, es confiada a la Contraloría Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Página 217 OS (cid:9) Doctor Omar Casallas Sánchez Página 3 de 7 General de la República y a las Contralorías territoriales, teniendo en cuenta no la naturaleza del sujeto de control fiscal, sino el carácter público de los recursos

administrados, esto es, que los bienes del Estado están sometidos a la vigilancia fiscal, sin importar que el administrador o ejecutor sea un ente estatal o un particular que administre bienes o fondos públicos. En otras palabras, la Responsabilidad fiscal es independiente de la que pueda derivar de un proceso judicial como en el presente caso (Controversias contractuales) o de una acción disciplinaria o penal por los mismos hechos. 6.2. DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 6.2.1. EL DAÑO PATRIMONIAL Al tenor del Artículo 6 Ley 610 de 2000, "Se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." Si no hay daño patrimonial antijurídico no podrá hablarse de responsabilidad fiscal, ya que la reparación del mismo es la razón de ser del proceso fiscal. Igualmente debe presentarse una relación de causalidad entre la conducta de quien 1110(cid:9) tiene a cargo la gestión fiscal del bien o recurso y el daño o menoscabo producido, de tal manera que éste sea consecuencia de la primera. Dicho en otros términos, la conducta del gestor fiscal debe ser la causa eficiente en cuanto sea lo

suficientemente idónea para producir el daño. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Página 317 OS Thweware,..13 ..ericientla lernrZ-erchos humanos Doctor Omar Casallas Sánchez Página 4 de 7 Cuando se prueba la lesión del patrimonio público, en cualquiera de sus posibles modalidades, la CGR adelanta el proceso fiscal, que como lo ha definido la sentencia C-840/01, tiene como finalidad declarar la responsabilidad fiscal, la cual "es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y finalmente, en su trámite, deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior." Las disposiciones legales sobre la materia exigen de la entidad investigadora tener claridad sobre el detrimento patrimonial de bienes o recursos del Estado. Esta lesión patrimonial, por sus características e implicaciones debe estar probada en cada caso concreto. 6.2.2. EL AUTO DE APERTURA El auto de apertura es específico para cada proceso en particular; en él deben relacionarse a los presuntos responsables e identificarse a la entidad afectada, entre

otros asuntos. De otra manera no podría ser vinculante para las partes. Es natural que se encuentre probado, para la expedición del acto de apertura, que el Estado es el titular de los derechos patrimoniales menoscabadosi y que los presuntos responsables ejercen actividades de gestión fiscal, bien como servidores públicos o como personas de derecho privado (que manejen o administren recursos o fondos públicos) y que la conducta tiene nexo o causa directa en dicha gestión fiscal. 1 Cuando no se tiene claridad sobre la propiedad del bien inmueble relacionado con el régimen de baldíos, al tenor del Decreto 1465 de 2013, se debe adelantar acción de clarificación de propiedad, prevista en el artículo 39. ""Objeto. El objeto de este procedimiento es clarificar la situación jurídica de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, para identificar si han salido o no del dominio del Estado y facilitar el saneamiento de la propiedad privada." Según prescripción del Parágrafo 2 de dicho artículo, "Cuando se declare que en relación con el inmueble existe propiedad privada quedarán a salvo los derechos de los poseedores materiales legítimos conforme a la ley civil." Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Página 417 OS (cid:9) Doctor Omar Casallas Sánchez Página 5 de 7 Si la conducta que se predica del sujeto investigado guarda relación con la gestión fiscal encomendada habrá finalmente de establecerse si el sujeto es administrativamente responsable de la conducta a título de dolo o culpa2.

La solicitud no es clara cuando se refiere a un concepto de "no estar incursos de posible detrimento patrimonial" conclusión que se deriva de un proceso fiscal y no de un concepto, porque implica la responsabilidad frente a los hechos y para llegar a ella se deben seguir rigurosamente las normas del proceso de responsabilidad fiscal' so pena de violar el debido proceso. 6.2.3. LA VIGILANCIA Y CONTROL DE LA GESTION CONTRACTUAL: Ahora bien, el ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. Como consecuencia del ejercicio de la vigilancia y control fiscal a la gestión contractual se puede derivar un proceso de Responsabilidad Fiscal y particular como en el caso consultado y en virtud de la aplicación al debido proceso deben observarse todas y cada una de las etapas indicadas en la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011, por lo cual existiendo un acto de apertura es imposible pronunciarse vía concepto sobre el tema. 2 Como lo establece la Sentencia C-340/07 "De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 267 y 268, numeral 5° de la Constitución Política, corresponde a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

Ha dicho esta Corporación que el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política" 3 Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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Página 517 OS Doctor Omar Casallas Sánchez Página 6 de 7 Adicionalmente, encontrándose en un proceso judicial de controversias Contractuales ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en aplicación de la cláusula general de competencia constitucional mencionada al inicio del presente oficio, la CGR debe limitarse a determinar la Responsabilidad Fiscal en los hechos y será el Juez Administrativo competente el que dirima el conflicto planteado. 6.2.4. DEL ALCANCE DE LOS CONCEPTOS DE LA OFICINA JURIDICA Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. No todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 164 del D.L.267/00, esta

calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). En consecuencia, los conceptos de esta Oficina, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución5, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal, razón por la cual no pueden obrar como prueba dentro de un proceso contencioso administrativo. Es por ello que no es procedente dar un concepto de carácter particular y concreto a priori al control judicial y al fallo de Responsabilidad Fiscal, para que obre como prueba dentro del proceso que actualmente se adelanta por controversias contractuales. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina 4 e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 5 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°

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7. CONCLUSION Por tratarse del tema de contratación estatal, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo se dará traslado de su solicitud a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, para que dentro de la órbita de sus competencias atienda lo solicitado. Cordialmente, u-2W

itT ESA BONILLA DE LA TORRE

Directora (AF) Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava Boowdem

N.R. 2014ER0086410

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