CGR - Concepto EE0107837 de 2015

CONTRALORIA!

OFICINA GENERALOELAREPÚBLICAIJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD28-08-201516:52

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0107837Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOKAROLMABELCASASSANCHEZ

ASUNTD CONTRATACIONPRESTACIONDESERVICIDS-LEYDEGARANTIASELECTDRALES

OBS 801122015EE0107837 lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C., Señora

KAROL MABELCASAS SANCHEZ

Jefe Administrativa y Financiera Terminal de Transportes de PopayánS.A. administrativo@terminalpopavan.com

Asunto: Contratacióndeprestacióndeservicios-LeydeGarantíasElectorales

1.Antecedentes. EstaOficinaharecibidosucomunicación radicadabajoelnúmero2015ER0075601, en laque solicita se emitaconceptojurídico relacionadocon laviabilidadjurídica de celebrar uncontratodeprestacióndeserviciosconunpsicólogoquebrindeasesoría a loscolaboradores de laempresa,teniendo en cuentaquese encuentravigente la leyde garantías electorales. 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica. Losconceptosemitidospor laOficinaAsesoraJurídicade laContraloriaGeneralde laRepública, son orientaciones de carácter general que nocomprenden lasolución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellas que formulen lasdependencias internas de laContraloria General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicacióndelasdisposicioneslegalesrelativasalcampode actuaciónde 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAI <™ C5ENERALDELAREPÚBLICAI.JURÍDICA laContraloría Generar'2,así como lasformuladas porlascontraloríasterritoriales"respecto de la vigilancia de lagestión fiscaly lasdemás materiasenque deban actuaren armonía conla Contraloría Generaf'3y laspresentadaspor laciudadanía respectode "lasconsultas deordenjurídico queleseanformuladasala Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrecta aplicacióndelasnormasquerigenpara la vigilancia de lagestión fiscal"5 y "asesorarjurídicamente a lasentidadesque ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267de2000, éstacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas. Como consideración preliminar es preciso señalar que de conformidad con las competencias fijadas por el Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, le corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente- "Absolverconsultas sobre la aplicación de normasde caráctergeneraly expedircircularesextemasenmateria de comprasy contrataciónpública.8" Enel mismosentido, es oportuno señalar queel numeral8odel artículo 11dedicho Decreto establece que la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Públicatiene como unade sus funciones, lade absolver consultas sobre laaplicaciónde normasde carácter general. Por consiguiente, esta Oficina conviene en señalar que cualquier asesoría o consultaespecíficasobrelaaplicaciónyalcancedelasnormasaludidasensu oficio de consultadebedirigirse, por competencia adichas instancias. 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloría GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídica decualquierorden. 8RepúblicadeColombia,Decreto4170del3denoviembrede2011,artículo3°numeral5. Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.oontraloria.gov.oo

CONTRALORÍAt

OFICINA GENERAL DELA REPÚBLICAIJURÍDICA Noobstante loanterior, parabrindar elementosdejuicio que permitanesclarecer el tema puesto a consideración, esta Oficina procede a emitir concepto general y abstracto sobre lamateria puestaa consideración: La Ley Estatutaria996 de 2005, por medio de lacual se reglamenta laelección de Presidente de la República, de conformidadcon el artículo 152literalf) de laCarta PolíticaColombianay deacuerdocon elActo LegislativoNo.02de2004y sedictan otras disposiciones, establece los criterios que se deben tener presentes como marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la presidencia

de la república o cuando el presidente de la república en ejercicio aspire a la reelección o el vicepresidente de la república aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de Ley, como también, reglamenta la participación política de los servidores públicosy las garantías a laoposición. El máximo tribunal de constitucionalidad en estudio de exequibilidad de la norma anterior, señaló en la sentencia C-1153 de 20059, que el propósito de la ley de garantías es, "(...) ensíntesis, unaguíaparaelejercicio equitativoy transparente dela democracia participativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para todos los electores. (...) Ensuma, una leydegarantías debe hacerque quienessepresentena las elecciones en calidadde candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstruccionesdeningúntipoyladecisióndelpueblose vea reflejada enla persona elegida para ocupar elcargo de autoridadque se disputa." De la precisión anterior se infiere que la finalidad de la denominada Ley de Garantías es lade propender por laprotecciónde los recursos públicosy así evitar que los mismos se desvíen a lacontienda electoral, lo que permite a su turno que el debate electoral se dé en condiciones de igualdad entre los candidatos. Atendiendo el asunto puestoa consideración por laconsultante, es preciso señalar

que el análisis debe centrarse en lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Paratal fin, es oportuno precisar que laAgencia Nacionalde Contratación Pública -Colombia Compra Eficienteexpidió la Circular Externa No. 19del 30 de julio de 2015 en la que fijó los derroteros a tener en cuenta en materia de contratación estatal durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones del próximo 25 de octubredel 2015, de lasiguiente manera: "Elparágrafo del artículo 38 de la Leyde Garantías establece una prohibiciónpara la celebracióndeconvenioso contratosinteradministrativosparala ejecuciónderecursos 9CorteConstitucional,SentenciaC-1153de2005,M.P.MarcoGerardoMonroyCabra. Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA¡<™ GENERALDELA REPÚBLICA IJURÍDICA públicos para los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentesydirectoresdeentidadesdescentralizadasdelordenmunicipal, departamental o distrital. Estaprohibición espara unperíodo de cuatro (4) meses antes de cualquier elección. Laspróximaselecciones de gobernadores, diputados, alcaldes, concejalesy ediles (miembros dejuntas administradoras locales) son elpróximo 25 de octubre de 2015. En consecuencia, a partir del 25 de junio de 2015 los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades

descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, tienen prohibido celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, sin importar la naturaleza o elorden nacionalo territorial de la otra entidad contratante. Laprohibicióntermina eldía siguiente a laselecciones. Lasentidades descentralizadas, para definir la aplicación delparágrafo delartículo 38 delaLeyde Garantías, debentenerencuentalaparticipaciónquetienenlasEntidades Estatalesensucapital, ensusórganosdedirecciónyadministraciónylaasignaciónde competenciasofuncionesdelarespectivaentidadterritorialenfunción delconceptode descentralizaciónporservicios."(se subraya) Enel mismosentido,el Contralor Generalde laRepúblicaexpidió laCircular No. 11 del 21 de julio de 2015 en la que puntualizó que "La Contraloría General de la Repúblicaencumplimiento de sudeberde vigilancia delagestión fiscaly elcontrolde resultadodelaadministracióny de seguimiento alaejecución delpresupuestogeneral de la Nación, ejercerá especial vigilancia sobre losrecursos públicos que involucra el desarrollo de las jornadas electorales, para que sean destinados a los fines determinados en nuestro ordenamiento jurídico. Todo ello propenderá para que los recursos y la ejecución presupuestal de las entidades públicas no se utilicen para favorecer causaspolíticas, ajenas alinterésgeneral'. Deigualmaneraprecisóen relacióncon lasrestriccionesen materiadecontratación estatal lo siguiente: "(...) losgestores fiscales puedenacudirá la contratación directa,

exceptopara celebrar convenios o contratos interadministrativospara la ejecución de recursospúblicos.10" Conforme con loexpuesto, setiene que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley996 de 2005, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, así como las entidades en las que participen como miembros en sus juntas directivas, no pueden celebrar convenios o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos durante los cuatro (4) meses inmediatamente anteriores a los comicios que se llevarán a cabo el 25 de octubre de 2015. 10ContraloríaGeneraldelaRepública,CircularNo.12del03deagostode2015. Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA vÿwin ir\r\L.vnIf-\ |OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍDICA Dichoenotras palabras,larestricciónqueconsagralaLeydeGarantías Electorales en materia contractual se dirige a la celebración de convenios o contratos con entidades del Estado, bajo la figura denominada interadministrativa, por lo tanto, están permitidos los demás procesos de contratación, incluyendo la contratación directa, siempre que se sujeten a los mandatos fijados en la normatividad que regentacada modalidad de selección. En losanteriorestérminos se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica

nfJo Proyectó: téohanaAsslenArévalo

Revisó: UJjooséDíazPeñaiozaÿ~~,

Radicado: 2015PR0075601

Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co