CGR - Concepto EE0108275 de 2015

I CONTRALORÍAI o™,». f GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA

80112 Bogotá, D.C.

ContraloríaGenaraldelaRepública: :SQD31-08-201612:47

AlContestarCiteEsteNo.: 2018EE810827BFoi.4Anex:0FA:0

ORIGEN 8D112-OFrCiNAJURIDICAIMARTHAJULiANAMARTINEZ8ERMEO DESTINONrCOLASEDUARDOBUITRAGOREY

ASUNTO RESPONSABILIDADFISCALLAVADODEACTIVOSYTERRORISMO

2015EE0108275 IIIlililililllllIIIIIllllllllllllllllllllllIII Señor

NICOLAS EDUARDO BUITRAGO REY

Calle 71 No. 5 -97 Oficina 305 nbuitrago@lozano-consultores.com Bogotá

ASUNTO: RESPONSABILIDAD FISCALEN DELITOS DE LAVADO DEACTIVOS

Y FINANCIACIONA TERRORISMO.

RespetadoSeñor Buitrago Rey: Conoce esta Oficina de su comunicación radicada bajo el No. 2015ER0078951,

solicitando concepto sobre:

1. Qué funciones tiene la Contraloría General de la República o una regional relativas a investigar sobre la responsabilidad fiscal de personas hayan cometidodelitosdirectos oconexosconel lavadodeactivosy lafinanciación delterrorismo.

2. Expide la Contraloría General de la República boletines, notas de prensa, listas o bases de datos en las que se relacionen los datos de las personas que hayan sido sancionadas por esta entidad?

3. Los datos personales contenidos en las sanciones sobre responsabilidad

fiscal que publica la Contraloría General de la República son detipo público o se encuentran protegidospor el derechoal habeas data?

4. Qué sanciones puede imponer la Contraloría General de la República o las contraloríasseccionalesa personasque sean responsablesfiscales y hayan cometido conductas relacionadas con los delitos de lavado de activos y financiación delterrorismo?

5. Qué debe hacer unapersonajurídica de derecho privadocomo por ejemplo una entidad financiera al momento de contratar servicios financieros o comerciales con un responsable fiscal, por ejemplo, debe bloquear su ingreso al sistema financiero o es una situación sujeta a la autonomía de la voluntad?

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis deactuaciones particulares. Carrera9aNo.12C-10piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE l_A REPÚBLICA JURÍDICA

SeñorNicolásEduardoBuitragoRey Página2de7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados

de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3y las presentadas por laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a laContraloría Generalde laRepública"4. Enesteorden, mediantesuexpediciónsebusca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscally "asesorarjurídicamente alasentidades queejercenel controlfiscal enel nivelterritorialy alossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde la República,porquede conformidad con lodispuesto en el artículo43, numeral 167delDecretoLey267de2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1Artículo28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

1Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9aNo.12C-10Piso8.PBX:6477000«CódigoPostal_111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) _ __www.contraloriagen.gov.co Página 2 |7 C(S%

CONTRALORÍAf

OFICINA

\ GENERAL OE LA REPÚBLICA IJURIDICA

SeñorNicolásEduardoBuitragoRey Página3de7

CONSIDERACIONESJURIDICAS.

LaConstitución Política,enelartículo267,establecequeelcontrolfiscal esejercido por la ContraloríaGeneralde la República;se circunscribe, en principio,y por regla general, a la vigilancia de la gestión de los recursos públicos de la Nación o que tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de entidades públicas del sector nacional,territorial o de particulares, control que es ejercido de manera posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios queestablezca la Ley. Ahora bien, la responsabilidadfiscal es independiente de la responsabilidad penal

y disciplinaria8 y en tal sentido respecto de los delitos directos o conexos con el lavadodeactivosy lafinanciación delterrorismo,paradeterminar laresponsabilidad fiscal deberán analizarse los elementos de la misma, consagrados en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, a saber: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado9 y - El nexo causal entre losdos elementosanteriores. En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia C512 de 2013, respecto de lascaracterísticasy especialidad del procesode responsabilidadfiscal señaló: "3.3.3Elprocesoderesponsabilidadfiscaltiene cuatrocaracterísticasdestacadas10, a saber: (i) es un proceso administrativo, cuyo objeto es establecer la responsabilidad patrimonial que corresponde a los servidores públicos o particularesporsuconducta, quetramitan losórganos decontrolfiscal (Contraloría Generaly contralorías departamentales y municipales); (ii) la responsabilidadque g Ley610de2000,Artículo4°. Objetodelaresponsabilidadfiscal. Laresponsabilidadfscaltieneporobjetoelresarcimientode losdaños ocasionadosalpatrimoniopúblicocomoconsecuenciadelaconductadolosaoculposadequienesrealizangestiónfiscalmedianteelpagode unaindemnizaciónpecuniariaquecompenseelperjuiciosufridoporlarespectivaentidadestatal.Paraelestablecimientoderesponsabilidad fiscalencadacaso,setendráencuentaelcumplimientodelosprincipiosrectoresdelafunciónadministrativaydelagestiónfiscal.

Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.(Negrillafueradetexto) 9 Ley610de2000Artículo6°.DañopatrimonialalEstado.ParaefectosdeestaleyseentiendepordañopatrimonialalEstadolalesióndel patrimoniopúblico,representadaenelmenoscabo,disminución,perjuicio,detrimento,pérdidaodeteriorodelosbienesorecursospúblicos,o alosinteresespatrimonialesdelEstado,producidaporunagestiónfiscalantieconómica,ineficaz,ineficiente,einoportuna,queentérminos generales, noseapliquealcumplimientode loscometidosydelosfines esencialesdelEstado,particularizadosporelobjetivofuncionaly organizacional,programaoproyectodelossujetosdevigilanciaycontrolde lascontralorías. Dichodaño podráocasionarseporacciónu omisióndelosservidorespúblicosoporlapersonanatura]ojurídicadederechoprivado,queenformadolosaoculposaproduzcandirectamente ocontribuyanaldetrimentoalpatrimoniopúblico 10Cfr.SentenciaSU-620de1996. Carreras3No.12C-10Piso8.PBX:6477000«CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co Página 3 |7 üS

1CONTRALORÍAI

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GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURIDICA SeñorNicolásEduardoBuitragoRey Página4de7 sedeclara esadministrativa,porquesejuzga laconductadepersonasquemanejan

bienesorecursospúblicosyquelesionanelerario, yespatrimonial,puesserefiere a un daño y a su resarcimiento; (7/7) la declaración de responsabilidadfiscal no es una sancióny, en esta medida, nose enmarca dentro de lospresupuestospropios del proceso penal o del proceso disciplinario, sino que es una responsabilidad autónoma, queapuntaaresarcirundañopatrimonial;y(iv)enesteprocesosedebe observar las garantías sustanciales y adjetivas propias del debido proceso de manera acordeconeldiseño constitucionaldelcontrolfiscal". Por esta razón, el proceso de responsabilidadfiscaltiene uncarácter especial, que se encuentra regulado en las leyes 610 de 2000 y 1474de 2011, que no se puede confundir con otros procedimientos administrativos, cuya finalidad consiste en determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,cuando en ejercicio desu gestiónfiscal o conocasiónde ésta, causen por acción uomisióny enforma dolosao culposa undaño al patrimonio del Estado y obtener un resarcimientodeldaño. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal la Contraloría General de la República expide el Boletín de Responsables Fiscales, el cual de conformidad con la Ley 610 de 2000, es publicado con periodicidad trimestral y contiene los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les ha dictado fallo con responsabilidad fiscal, en firme y ejecutoriado, y no hayan satisfecho laobligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deben informar a la

ContraloríaGeneralde la República,en laforma ytérminos que ésta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallosquehubierensidoanuladosporlajurisdicción delocontenciosoadministrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombresdel boletín, según elcaso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so penade incurriren causalde malaconducta, en concordanciacon lodispuestoenelartículo 6o de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría Carrera9aNo.12C-10Piso8. PBX:6477000-CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co Página 4 |7 a oontralo.ri I

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GENERAL OE L.A REPÚBLICA 1JURÍDICA

SeñorNicolásEduardoBuitragoRey Página5de7 Generalde la Repúblicasobre lainclusiónde losfuturos funcionarios ocontratistas en el boletín. Enigual sentido, el artículo 38 de laLey734 de 5 defebrero de 2002, al referirse a

las inhabilidades paradesempeñar cargo público establece lo siguiente: "También constituyeninhabilidadesparadesempeñarcargospúblicos,apartirdelaejecutoria del fallo, las siguientes: ... 4.Haber sido declarado responsable fiscalmente. Parágrafo 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábilpara elejercicio de cargospúblicosy para contratar con elEstado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuandola Contraloríacompetente declarehaberrecibidoelpagoo, siéste nofuere procedente, cuando la Contraloría Generalde la República excluya alresponsable delboletínde responsables fiscales. Sipasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidadfiscal, fuere superior a 100salarios mínimoslegales mensuales vigentes;pordos añossilacuantía fuere superiora 50 sin exceder de 100salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año sila cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimoslegales mensuales vigentes". El procedimiento para la elaboración del Boletín, se encuentra consagrado en la Resolución Orgánica 5149 de 26 de octubre de 2000, en la cual se indica que

corresponde a la Contraloría Delegada para Investigaciones,Juicios y Jurisdicción Coactiva, recopilar la información sobre los fallos con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriados, es decir, se reitera que consten en un acto administrativo vinculante que constituye título ejecutivo. Adicionalmente, la Resolución en cita establece que losdiferentes entesfiscalizadores deben informar permanentemente a la Contraloría Delegada acerca de la ejecutoria de los fallos proferidos parasu inclusión o exclusión según sea el caso. Por último, el artículo 3 de la misma Resolución, señala que se excluirá del boletín a los responsables fiscales, i) pruebeel pago efectivode latotalidad de lasobligacionesa su cargo, ¡i) elfallo con responsabilidadfiscal haya sido anulado por lajurisdicción contencioso administrativa; iii) el fallo con responsabilidad fiscal haya perdido fuerza ejecutoria iv)opere laprescripciónde laaccióndecobro;v) laadministración hubiererevocado directamente elfallo con responsabilidadfiscal. Carrera9aNo.12C-10Piso8.PBX:6477000'CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co Página 5 |7

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GELNNLERRAALL DDEEI LLAA RREEPPÚUBBLLIICA JURÍOICA

SeñorNicolásEduardoBuitragoRey Página6de7 Dentro de este contexto, se observa que hasta que no se pague latotalidad de la obligación, no podráser excluidodel Boletínde responsablesfiscalesy mientrasse encuentre reportado en el mismo, continúa la inhabilidad para ocupar cargos

públicos. Respecto de la reserva, el artículo 74 de laConstitución Política establece: "Todas laspersonas tienen derecho a acceder a losdocumentospúblicos salvo loscasos que establezcalaley. ElsecretoprofesionalesInviolable" A su vez el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, señala: Reserva y expedición de copias. "Lasactuacionesadelantadas durante laindagaciónpreliminaryelproceso de responsabilidad fiscal son reservadas. En consecuencia, ningún funcionario podrásuministrarinformación,niexpedircopiasdepiezasprocesales, salvoquelas solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. Elincumplimientodeestaobligaciónconstituyefaltadisciplinaria, la cualserá sancionadaporlaautoridadcompetenteconmultadecinco (5)adiez(10) salarios mínimos mensuales. Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y elejercicio de sus derechos, con la obligaciónde guardarreservasinnecesidaddediligencia especial. Declarado EXEQUIBLEporla Corte Constitucionalmediante Sentencia C-477 de 2001, bajoelentendidoquelareservaaqueserefieredeberálevantarsetanpronto sepractiquenefectivamentelaspruebasaque hayalugary, en todo caso, una vez expire eltérmino generalfijado porlaleyparasupráctica." Se puedeseñalar entonces que enprincipiopuedenconsultarsey obtener copiade todos los documentos que reposen en las oficinas públicas, con excepción de aquellos que estén sometidosa reservasegún laConstitucióno la Ley.

LaLey 1474de201111conelfindefortalecer lasaccionesencontradelacorrupción creó laUnidadde InvestigacionesEspecialescontra laCorrupción, conformadapor 11 contralores delegados intersectoriales quienes adelantan auditorias especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional, que exijan la intervencióninmediatade laentidad porel riesgoinminentede pérdidaoafectación indebida del patrimonio público o para establecer la ocurrencia de los hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar las pruebas para el adelantamiento de losprocesos correspondientes. 11Ley1474de2011,Artículo128. Carrera9aNo.12C-10Piso8.PBX:6477000CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) _ _ www.contraloriagen.gov.co _ Página 6 |7 f

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

SeñorNicolásEduardoBuitragoRey Página7de7 Enotras palabras,si losdelitosdeterrorismo y lavado de activosson considerados hechosdeimpacto nacional,que exigen laintervención inmediatade laContraloría General de la República, por ser un riesgo inminente de pérdida o afectación indebidadel patrimonio público,seríade competenciade la mencionada Unidadsu conocimiento. Respectodelapreguntadequédebehacerunapersonajurídicadederechoprivado como por ejemplo una entidad financiera al momento de contratar servicios financieros o comerciales con un responsable fiscal, es importante reiterar que las

entidadesdel Estadoestánobligadasaconsultar elboletínderesponsablesfiscales a efectos de abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de malaconducta, en concordanciacon lodispuesto en el artículo6de la Ley 190de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con estapublicación, losservidores públicos consultarán a laContraloría General de la Repúblicasobre lainclusiónde losfuturos funcionarios contratistas en el boletín. En lo atinente a las medidas financieras le corresponderá dirigirse a la Superintendencia Financieraencargada de los procedimientos en dicho sector. Cordialmente, . J 10 DirectoraOficinaJurídica Proyectó.CieloEslavaB

Revisó: JoséDíazPeñal

N.R. 2015ER0078951

Carrera9aNo.12C-10Piso8.PBX:6477000'Código Postal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co Página 7(7