CGR - Concepto EE0114906 de 2014

-O

ASO. 21T14

Ion entienda ,rampal.n. por(cid:9) derechos homanoT 80112 Bogotá, D.C. Contraloría General de la Republica SGD OB-07-2014 08:48

Al Contestar Cite Este No.: 2014EE0114908 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO

DESTINO CONTRALORIA MUNICIPAL DE SANTANDER/JUAN CARLOS STAPPER ORTEGA

ASUNTO INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES CONTRALORIA TERRITORIAL

OBS 2014EE0114906(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111110 Doctor

JUAN CARLOS STAPPER ORTEGA

Contralor Municipal de Barrancabermeja Calle 48 No. 17 — 25 Barrancabermeja — Santander

ASUNTO: IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES LEY 1474 DE 2011

1. ANTECEDENTE Consulta esa dependencia sobre la existencia de impedimento a la luz de la Ley 1474 de 2011 en los siguientes casos: • "Qué impedimento recae sobre un funcionario Director Técnico de Responsabilidad y Jurisdicción Coactiva de una Contraloría Territorial al observar que en algunos procesos de Responsabilidad Fiscal y/o Administrativos Sancionatoríos tramitados en su Despacho, el implicado y vinculado desde el auto de apertura es el actual Secretario General de la misma Contraloría Territorial, teniendo en cuenta que entre dichos funcionarios se ha forjado lazos de amistad y que si bien el Secretario General no es el jefe inmediato del Director de Responsabilidad Fiscal, si

ejerce funciones como jefe de personal sobre todos los empleados?. • Para los funcionarios de las Contralorías Territoriales que deciden procesos de Responsabilidad fiscal aún es aplicable el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil o deberán remitirse al actual Código General del Proceso. Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 1134 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción ) estableció taxativamente que tanto en las indagaciones preliminares como en los procesos de responsabilidad fiscal Ordinarios y Verbales, las "Causales de impedimento y recusación" serán las previstas para los jueces y magistrados en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencios (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 2de 9 Administrativo), el que a su vez dispone que los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que adicional a las anteriores causales, también son causales de recusación e impedimentos en materia de responsabilidad fiscal las señaladas en la mencionada norma. • ¿En caso de proceder causal alguna de impedimento en el caso descrito en los anteriores puntos, que trámite puede adoptar el Contralor Territorial, en calidad de superior jerárquico del Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, y a quien puede o debe nombrar para continuar conociendo o adelantando dichos procesos, si se precisa que en la planta de personal es el Director de Responsabilidad Fiscal quien tiene facultades de primera instancia para resolver los procesos de responsabilidad fiscal y los procesos administrativos sancionatorios, y que el Contralor Municipal conoce

posteriormente en segunda instancia?. Lo anterior aunado a que el Secretario General está en un puesto superior respecto de todos los demás funcionarios de la entidad y ejerce funciones de Jefe de Personal".

2. NORMATIVIDAD APLICABLE

Constitución Política. Ley 610 de 2000 Código Disciplinario único, Ley 734 de 2002. Ley 1474 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución'', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 A rtículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co OS (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 3 de 9 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2,

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que, no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

4. DESARROLLO DEL TEMA En primer lugar, es necesario precisar que dentro de las funciones de la Oficina Jurídica de la CGR no se comprende el análisis de actuaciones particulares ni la solución directa de las mismas, toda vez que sus competencias se limitan a absolver las consultas que en materia de control fiscal le corresponden al Contralor General de la República.

En segundo lugar, como consecuencia de la organización territorial y administrativa, establecida, en el Artículo 1° de la Constitución Política de 1991, que señala que

Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. • 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colom!). www.contraloriagen.gov.co (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 4 de 9 (Departamentales, Municipales o Distritales), son órganos de control autónomos e independientes entre sí. Por su parte, el Artículo 272 de la Carta Política, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, municipios o distritos, en los que existan contralorías corresponderá a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

Así, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercen en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 2686 y como consecuencia son autónomas en su manejo administrativo, en los Procesos de Responsabilidad Fiscal, Sancionatorios, de Jurisdicción Coactiva que adelanten en su ámbito territorial, razón por la cual no es posible para esta Oficina determinar a quién debe nombrar el Contralor Territorial en caso de causal de impedimento para conocer los procesos. Ahora bien, con relación al tema de los impedimentos y recusaciones en el proceso fiscal, esta Oficina mediante concepto 20121E0063724 del 18 de octubre de 2012, se pronunció en los siguientes términos: "3.1. Como es de su conocimiento por su Despacho, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso es aplicable en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La acción fiscal es eminentemente administrativa y en tal virtud le son aplicables los postulados del artículo 29 constitucional, por consiguiente cuando la Contraloría adelante las acciones que le son propias está en el deber de garantizar los derechos al implicado y ofrecerle las correspondientes garantías, de acuerdo al juicio que se esté adelantando. Recordemos que la imparcialidad e independencia son principios que hacen parte del debido proceso, es por ello que los impedimentos y recusaciones se han establecido en aras de garantizarlos.

Como se señaló en todas las acciones administrativas y judiciales, existen normas que predican la aplicación de los impedimentos y recusaciones frente al juez y otros funcionarios, pero es preciso indicar, que este es un tema que debe examinarse en cada caso en particular antes de tomar decisiones que conlleven a apartar al juez 8 Art. 272 de la Constitución Política Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 4 Terrirer=i 1:0(cid:9) OS Zrn hT uA mZ anIC ask . (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página S de 9 del conocimiento, pues no puede perderse de vista que los impedimentos y recusaciones están establecidos en forma expresa en las normas que regulan el proceso, por tal razón de ellos se predican los principios de taxatividad y excepcionalidad. La acción fiscal no escapa a la aplicación del principio de imparcialidad que debe imperar en toda actuación administrativa o judicial y del análisis de cada caso específico debemos remitirnos a las normas que la rigen. En tal virtud, tenemos que el ordenamiento que regula tanto la indagación preliminar como el proceso de responsabilidad fiscal es la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. El tema consultado hace referencia al procedimiento a seguir cuando en la indagación preliminar fiscal o en el proceso de responsabilidad fiscal, sea jurídicamente viable dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 1474 de 2011.9

3.2 La Ley 610 de 2000 regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. En esta, se establece el procedimiento ordinario y a su vez, la Ley 1474 de 2011, implementa el procedimiento verbal y además crea normas comunes a ambos procedimientos. Es así como el artículo 113 ibídem, determina que las únicas causales de impedimento y recusación en la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, son las mismas que contempla la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10 PARA LOS JUECES Y MAGISTRADOS. Antes de la vigencia de esta normativa, la norma remitía a la aplicación el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 y sus modificaciones). Nótese que la disposición legal citada guarda silencio en cuanto al procedimiento a aplicar. En consecuencia, es procedente analizar las disposiciones que al respecto contempla la Ley 610 de 2000 y que no fueron modificados por la Ley 1474 de 2011. El Capítulo ll de la ley en mención , establece lo relacionado con los impedimentos y recusaciones, así en el artículo 33 se establece el deber de los servidores públicos que conocen del proceso de responsabilidad fiscal de declararse impedido cuando se configure alguna causal de impedimento o recusación. 9 Obsérvese que el artículo 113 mencionado determina que las únicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal serán

las previstas para los jueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011. 10 La Ley 1437 empezó a regir el 2 de julio de 2012. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colom www.contraloriagen.gov.co OS (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 6 de 9 Por su parte el artículo 35 ibídem señala el procedimiento a seguir en caso de impedimento o recusación de los ya citados funcionarios. Veamos la norma: Artículo 35. PROCEDIMIENTO EN CASO DE IMPEDIMENTO O RECUSACION. El funcionario impedido o recusado pasará el proceso a su superior jerárquico o funcional según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quien habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado. Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superiorjerárquico o funcional, según el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o recusación" Los servidores públicos que intervienen en la indagación preliminar fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal, como el funcionario del conocimiento, el

sustanciador, quien esté comisionado para la práctica de pruebas, deberán declararse impedidos si en ellos concurre una causal de las establecidas en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera podrán ser recusados por las mismas causas. En consecuencia, para resolver el impedimento o la recusación deberá aplicarse el artículo 35 de la Ley 610 de 2000 y en lo no previsto en ésta, remitirse a los ordenamientos de que trata el artículo 66 de la misma. (.«.) 4.4. Los impedimentos o las recusaciones, se resuelven de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 610 de 2000 y en lo no previsto en ésta lo propio es remitirse a los ordenamientos de que trata el artículo 66 de la misma". Sobre las causales de impedimento y recusación la Corte suprema de Justicia en Auto de 1975, expreso: "Las causales de impedimento y recusación son taxativas. ,Las causales de recusación, que son las mismas que justifican la excusación de fallador deben tener y en efecto tienen índole claramente taxativa o restringida: - Consiguientemente, a un juez o a un magistrado no le es permitido abstenerse de Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 7 de 9 cumplir los deberes que la ley le asigna, alegando circunstancias fácticas que según

esta o tipifican motivo de impedimento; como no lo es dado a las partes, por la misma razón, escoger libremente el juez, mediante el recurso soslayado de recusaciones fundadas en motivos distintos de los establecidos por la ley al efecto. Apoyado en la gran trascendencia que los impedimentos y las recusaciones tienen en el ejercicio de la función jurisdiccional, el legislador colombiano los tiene claramente reglamentados, no solamente en lo que dice en relación con las causales que los estructuran, sino también en lo atinente al procedimiento que corresponde seguir cuando se invocan los unos o las otras" A su vez el Código Disciplinario Único establece: Artículo 40. "Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente", o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido". Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 17. "Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales".

5. CONCLUSION La Ley 1474 de 2011 prevé para los servidores públicos intervinientes en el trámite

de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal como únicas causales de impedimento y recusación las previstas para jueces y 11 El texto compañero o compañera permanente, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia 415 www.contraloriagen.gov.co Os (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 8 de 9 magistrados en la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Teniendo en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es un proceso administrativo, es pertinente la remisión que el denominado Estatuto Anticorrupción hace al Código correspondiente.. Debe advertirse que por hermenéutica jurídica, las normas restrictivas no son objeto de interpretación extensiva. Por ello, no pueden deducirse o inferirse otras causales de impedimento o recusación que las que expresamente señalan las normas vigentes. Además, tanto para proponerlas como para invocarlas deben probarse plenamente y no presumirse. El artículo 113 de la Ley 1474, recalca que se trata de las únicas causales. No hay lugar, por lo tanto, a imaginar o deducir algunas otras no expresamente aplicables. El artículo 130 de CPACA prevé dos tipos de causales de impedimento y recusación: • Las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, y • Los eventos específicos previstos en el citado artículo 130 del CPACA y

relacionados con el juez o magistrado (en el caso en comento con el funcionario investigador), su cónyuge, compañero permanente o sus familiares hubiesen intervenido en el proceso investigado en las hipótesis previstas por la norma. Teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 627 sobre vigencia del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 141 reemplaza al artículo 150 del derogado gradualmente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en cada caso concreto deberá tenerse en cuenta las fechas de la ocurrencia de los hechos investigados como las del proceso de responsabilidad fiscal, para determinar si la causal a invocar está prevista en la norma vigente en el momento de su ocurrencia.. Ley 1474 de 2011Artículo 113. Causales de impedimento y recusación. Las únicas causales de impedimento y 12 recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal serán las previstas para los jueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011. Parágrafo transitorio. Mientras entra en vigencia la Ley 1437 de 2011, las causales de impedimento y recusación serán las previstas para los jueces y magistrados en el Código Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos o serán recusables, e 13 los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, y además, en los siguientes evento...

" Código de Procedimiento Civil. ARTÍCULO 150 Modificado. D.E. 2282/89, Artículol°, num. 88. Causales de recusación Código General del Proceso: CAPÍTULO II Impedimentos y recusaciones Artículo 141. Causales de recusación. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co OS (cid:9) Doctor Juan Carlos Stapper Ortega Página 9 de 9 Si al verificar las causales de impedimento y recusación se encuentra alguna tipificada que genere impedimento, este debe declararse por parte del funcionario investigador. Es deber del funcionario apartarse del conocimiento de los asuntos sometidos a su consideración cuando quiera que se encuentre incurso en alguna causal que así se lo imponga, en procura de mantener incólume su independencia, imparcialidad y objetividad, el derecho al debido proceso de los sujetos procesales y la recta administración de justicia. Cordialmente,

LINA(cid:9) IA T(cid:9) O BERRIO

Direc a Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava Boowdem

Revisó: Teresa Bonilla de la Torre

N.R. 2014ER0090947

Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 - 50 pisos 4° a 10° . PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co