CGR - Concepto EE0116282 de 2015

CONTRALORIAU,c,n„ GENERAL.DELAREPÚBLICAIoURiOICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD14-03-201616:30

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0116282Fol:3Ane«:0FA:0

ORIGEN 80112-OFlClNAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMED DESTiNOALBERTOPDLANIAPUENTES

ASUNTO RESPONSABILIDADFISCAL-GRADOOEIMPUTACION-LEY1474DE2011

DBS 801122015EE0116282 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C., Señor

ALBERTO POLANÍA PUENTES

Calle6A No.29A - 20 apartamento 503 NeivaHuila

Asunto: Responsabilidad Fiscal-Gradode Imputación-Ley 1474de2011

1.Antecedentes. EstaOficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0079222 en laque solicita sediluciden lostérminos culpagrave y dolo que setienenencuentacomoelementosdelaresponsabilidadfiscalyenespecialcomo se deben entender tales nociones a la luz de lo dispuesto en el artículo 118de la Ley 1474de 2011.

2. Alcance del conceptoy competencia de la OficinaJurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directadeproblemasespecíficos, nielanálisisdeactuacionesparticulares. Encuanto asualcance, nosonde obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen elcarácterde

fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicaciónde las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por loanterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultasse limita a aquellas queformulen lasdependencias internasde la CGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de lasdisposiciones legalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloriaGeneral'2,asícomolasformuladas por las contralorías territoriales "respectode la vigilancia de lagestión fiscaly lasdemás 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA1

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAiJURÍDICA materias en que deban actuar en armonía conla Contraloría General'® y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/a consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicacióndelasnormasquerigenparala vigilanciadelagestiónfiscal"5y"asesorarjurídicamente alasentidadesqueejercenelcontrol fiscalenelnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuandoéstoslosoliciten"6.

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la consultante, es preciso señalar que en el concepto jurídico 2014EE0173363 del 24 de octubre de 2014 proferido por esta Oficina se señaló en relación con la inquietud formulada, lo siguiente: "En lo que respecta a la responsabilidad fiscal, se indica que el fundamento constitucional, está dado en el artículo 268 de la Carta Política, el cual le asigna al ContralorGeneraldelaRepúblicalafacultadde establecerlayrecaudarsumonto, igual facultad se confiere a los contralores en sus respectivos órdenes territoriales, por remisiónexpresa delincisosexto delartículo 272 de laNorma Superior. Eneste contexto, laresponsabilidadfiscalesde ordenconstitucionalyeltrámite delos procesosde responsabilidadfiscal es de competencia de lascontralorias, elcualestá reguladoenlaLey610de 2000, "porlacualse establece eltrámite de losprocesosde responsabilidadfiscalde competencia de las contralorias", modificadaporla Ley 1474 de 2011. (...) La responsabilidadfiscal tal como lo ordena la prescripción legalantes señalada, se

genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particularesquemanejenfondos o bienesdelEstado. Asílascosas, se debepartirde 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.»Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAloncH» GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA estepresupuestoy tenerla certeza de que suimputaciónrecaesobre losparticulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. (...) La Corte Constitucionalenlasentencia C-840de 9de agosto de2001, enrelacióncon lagestiónfiscal, ylosfuncionarios quelaejercen, señaló que "comobienseaprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y

tecnológicas como universoposibleparalaacción de quienes tienen la competencia o capacidadpararealizaruno o másde losverbos asociados altráfico económico delos recursosybienespúblicos,enordenacumplirlosfinesesencialesdelEstadoconforme aunosprincipiosquemilitancomobasamento,prosecuciónysentido teleológico delas respectivasatribucionesyfacultades. Escenariodentro delcualdiscurren, entre otros, elordenador delgasto, eljefe de planeación, eljefe jurídico, elalmacenista eljefe de , presupuesto, elpagadoro tesorero, elresponsabledelacaiamenorvporsupuesto, ios particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario públicopuestosa su cargo. Siendopatente que en la medida en que losparticulares asumanelmanejode talesfondos obienes, debensometerseaesosprincipiosque de ordinario sonpredicablesde losservidorespúblicos, altiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de losfines delEstado."(subrayado fuera deltexto) (...) Sobre el ejercicio de la gestión fiscal se pronunció en la misma providencia la Corte Constitucionaleindicóque "eldañopatrimonialestatalpodríasurgirconocasiónde una ejecución presupuestalilegal, porlapérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, (...) y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. (...) cuando el autor o partícipe del daño alpatrimoniopúbliconotienepoderjurídico paramanejarlosfondos o bienesdel

Estado afectados, elproceso atinente alresarcimiento delperjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidadfiscal. (...) la responsabilidadfiscal únicamentese puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes delEstadopuestos a su disposición. (...) la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipuladosbajolatitularidadadministrativao dispositivade unservidorpúblicoo deun particular." Es de precisar que elartículo primero de la Ley 610 de 2000, señala que procede la responsabilidadfiscal, porlosactos de gestión fiscal o con ocasión de ésta, tema que fue objeto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2011, ya citada, en donde señaló que "Elsentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que losactos que la materialicen comporten una relaciónde conexidadpróximaynecesariaparaconeldesarrollodelagestiónfiscal. Porlotanto, encadacasose imponeexaminarsilarespectivaconductaguardaalguna relaciónpara con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI oficina GENERALOELAREPÚBLICAIJURÍDICA programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposiciónygasto, entre otros, conmirasacumpliriasfuncionesconstitucionalesyiegaiesqueensusrespetivosámbitos convocanlaatencióndelosservidorespúblicosyiosparticularesresponsablesdelmanejo defondos obienesdeiEstado."(Resaltadodeitexto original) Entonces, es lagestión fiscal uno de iosextremos típicos de ia responsabilidadfiscai, dei que nace la diferencia esencial que ia separa de ios demás regímenes indemnizatorios, por io que ias lesiones ocurridas fuera de su circuito deberán ser enjuiciadasmedianteotras vías. (...) En este orden, ei ejercicio de gestión fiscai es uno de ios presupuestos para que proceda ia imputación de responsabilidad fiscai, además de ios otros elementos contempladosenelartículo 5o delaLey610de 2000. (...) En este orden normativo, ha de existir ei detrimento o menoscabo de ios recursos estatales que ia leydefine como daño aipatrimonio, eicuaidebe ser causado porun servidor púbiico o particular; una conducta dolosa o gravemente culposa atribuibie a unapersona que realiza gestión fiscai; y una relación de causalidadentre ia conducta realizadaporeiimpiicadoyeidañogenerado. (...) Los fundamentos de ia imputación de ia responsabilidadfiscai, están regulados en ia Ley610de 2000, eniosartículos 1o, 4o, 5o, 6o, 53, entre otros, peroespecialmente, en elparágrafo 2o del artículo 4o y ei artículo 53, que contenían la expresión leve para

calificarla culpa, apartes declaradosinexequiblesporla Corte Constitucional8, y ahora definen el grado de ésta, para endilgar responsabilidad fiscal, como culpa grave, excluyendolaculpaleveolevísimacomo título deimputaciónsubjetiva delaconducta. Ahora bien, la Ley 1474 de 2011, contempla en ei artículo 118, que ei grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscai será ei dolo o ia culpa grave. Asílascosasyde conformidadconlasnormasenunciadas eitítulopara imputarresponsabilidadfiscaleslaculpa grave o eldolo". Teniendoencuentalasinquietudesformuladas por el consultante relacionadascon las nociones conceptuales de dolo y culpa grave que deben tenerse en cuenta en el procesode responsabilidadfiscal, es preciso señalar que en el mismo concepto aludido en las líneas precedentes, esta Oficina puntualizó lo siguiente, en sus apartes pertinentes: "Para efectos de definir eidolo o culpa grave, se recurre a lajurisprudencia, la cuala suvez, se remitealadoctrinaparasuconceptuaiización, alseñalarque "laculpagrave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. "Su autor no ha querido realizar ei daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes inteligunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con la 8 CorteConstitucional,SentenciaC-619de2002. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiawww.contraloria.gov.co

CONTRALORIA i GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA jurisprudencia citadaporestos autoresincurre en culpa grave aquelqueha "...obrado connegligencia, despreocupacióno temeridadespecialmentegraves..."(Derechocivil, parte11. Vol. II, pág. 110)9yagreganque "...resideesencialmente enunerror, poruña imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, ia temeridado laincuriadelagente..."(Mazeaudy Tune, Tratado TeóricoyPrácticodeia ResponsabilidadCivil, DelictualyContractual, Tomo l, Volumen 11, pág. 384)" Yparadefinireldolo, haenseñado¡amismaCorporaciónqueporéstedebe entenderse "aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. Así pues, dentro de ¡os aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que "deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácterintelectivo o cognoscitivo yotro de naturaleza volitiva; o enpalabrasmáselementales, paraque unapersonase lepuedaimputarunhechoa título de dolo esnecesarioquesepa algoyquiera algo;que esloque debe saberyque debe querer..."10, de donde los dos aspectos que resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesariospara desarrollar¡a conducta de manera talque logre u obtenga elfin dañino deseado"11. (...) Puntualizótambién que "lasnocionesde cuipagrave o dolo establecidas en elrégimen

civildebenseracompasadasconlaórbitafuncionaldelservidorpúblico,demaneraque estosaspectossubjetivos desuactuacióndebanseranalizadosyvalorados a¡aluzdel principio de legalidad, porque quienes están alservicio delEstadoyde la comunidad, respondenporinfringirla Constituciónylasleyesyporomisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucionalprevisto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886(art. 20)"12 Enlosanteriorestérminos, se absuelvesu consulta. Cordialmente,

JULLIIAANNAA MMAARRTTIINNEEZZ BBEERMEO

DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: JohanaAss/enArévraaíít0 .ñ

Revisó: JoséDiazPeñaloza"<"£> S=)Y

Radicado: 2015ER0079222

9Cfr.Sentenciadel25 dejulio de 1994,Expediente8493,C.P.CarlosBetancurJaramillo. Lajurisprudencia de laSecciónantesde la expedicióndelaLey678de2001seapoyóenestadoctrinaparaprecisarelalcancedelacuipagrave. 10AlfonsoReyesEchandía,Culpabilidad.TerceraEdición.EditorialTemis,1998,pág.43 11ConsejodeEstado.SecciónTercera.C.P.RuthStellaCorreaPalacio.Radicación25000-23-26-000-2001-02841-01(30226)26demayo de2010. 12ConsejodeEstado,SecciónTercera,Sentenciade27denoviembrede2006,expediente30113.C.P.RamiroSaavedraBecerra. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co