CGR - Concepto EE0118686 de 2015

CONTRALORIA j one.

GENERAL DELA REPÚBLICAIJURÍDICA

80112ConlraloríaGeneraldelaRepública SGD17-09-201514:38

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0118686Fo!:3Anex:0FA:0

Bogotá, D.C., O DER SIG TE INN OJ8 O01 H1 A2 N-O AR RC IVIN EA ROJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

ASUNTO CONCEPTO

2015EE0118686 IIIllllllllllllllllllllllllllllllllllillillil Señora

JOHANA RIVERO

Biblionet38@yahoo.com ASUNTO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE APOYO A LA

GESTIÓN.- DIFERENCIAS.-

1.ANTECEDENTE.

Esta oficina conoce su oficio con el cual indica que como pueden las entidades del Estado, celebrar contratos de prestación de servicios profesionales, con personas que ni siquiera hanterminado estudiostécnicos y por qué se ocultan lashojasde vida en el SIGEP,toda vez que loscontratosdel Estado son públicos.

2.ALCANCE DELCONCEPTO.

LosconceptosemitidosporlaOficinaJurídicade laContraloríaGeneralde laRepública, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativay sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicaciónde las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal.

Por loanterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limitaa aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloríaGeneral"1,así como lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto de lavigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le sean formuladas a la Contraloría Generalde la República"3. 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10piso8.»PBX:6477000EXT. 1111 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co í

CONTRALOR A I

OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA

SeñoraJOHANARIVERO

Página2de6 Eneste orden de ideas, mediantesu expedición se busca"orientar a lasdependenciasde laContraloríaGeneralde laRepúblicaenla correcta aplicaciónde lasnormasque rigenparala vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivelterritorialy a lossujetos pasivosde vigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde la República,porquede conformidad con elArt.43, numeral 166 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamentecoordinadascon la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

La Ley 80 de 1993en el artículo 3o señala losfines de los contratos estatales, y en tal sentido establece que losservidores públicostendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, buscan el cumplimiento de los fines estatales, lacontinuay eficiente prestaciónde los servicios públicosy la efectividad de losderechoseinteresesdelosadministradosquecolaboranconellasenlaconsecución de dichosfines. Los particulares, por su parte,tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen unafunción socialque,comotal, implicaobligaciones. Deconformidad con lanormaseñalada lacelebracióndecontratosen laadministración pública se justifica en la medida en que a través de éstos se satisfagan los cometidos estatales,que noson otrosque laefectivaprestaciónde losservicios públicos.Unavez, que laadministración haconsiderado la celebración de un contrato estatal con mirasa cumplir la misión para la cual fue creada, debe cumplir con todos los requisitos que le imponeelordenamientojurídico correspondiente. Descendiendoen eltemaquenosocupa, esprocedenteefectuar elanálisisdelcontrato

deprestacióndeservicios profesionales,frente alcontratodeprestaciónde serviciosde apoyo a lagestióny establecer sus diferencias. El Estatutode ContrataciónAdministrativa define el contrato de prestación de servicios y señala los requisitos y lineamientos para que proceda la suscripción de este tipo de contratos en el Estado. Enarmoníacon la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082de 2015, en el artículo 2.2.1.2.1.4.9.,señala: 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Art.43. OFICINAJURIDICA. Son funciones de la OficinaJurídica: (...) 16.Coordinar con lasdependencias la adopción de una doctrina e interpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldetaRepúblicaentodasaquellasmateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co CONTRALOR!A ; oficina

GENERAL DELAREPÚBLICA ¡JURÍDICA

SeñoraJOHANARIVERO Página3de6 "Artículo 2.2.1.2.1.4.9.Contratos de prestación de servicios profesionalesy de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personasnaturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la

prestación de servicios profesionalesy de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatalverifique laidoneidad o experiencia requeriday relacionadacon el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. Losservicios profesionalesy de apoyo a lagestión corresponden a aquellos de naturalezaintelectualdiferentesa losdeconsultoríaquese derivandelcumplimientode las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debejustificar esta situación en losestudiosy documentos previos. (Decreto 1510de 2013, artículo 81)". Tal comoloexponen losordenamientos legales, loscontratosde prestacióndeservicios se celebran en razón a la capacidad e idoneidad del contratista. Ahora bien e relación con las características de estos contratos, se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, en cuanto al alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, en sentencia con Radicación: 110010326000201100039 00 (41719), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de fecha 2 de diciembre de 2013 y sobre el particular,señaló: "Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las

expresiones legales "...para laprestaciónde servicios profesionales y de apoyo a tagestión..." englobanecesariamenteunamismasustanciajurídica: ladelcontratode prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993y que noes otro queaquelquetiene por objetoapoyar lagestiónde laentidad requirenteen relación con sufuncionamiento o el desarrollo de actividades relacionadascon laadministración Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA!JURIDICA

SeñoraJOHANARIVERO Página4de6 de la misma,7 que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicasadministrativas8. 94.- En realidad se trata de contratos através de los cuales, de una u otra manera, se fortalece lagestión administrativay elfuncionamiento de lasentidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los mediosy mecanismos normales que la iey le concede a lasentidades estatales."9 Enlamismaprovidencia, lacitadaCorporación,enrelaciónconelcontratodeprestación de servicios profesionales, indicó: En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos

legales expuestos, serán entonces contratos de "prestación de servicios profesionales" todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo deactividades identificablese intangiblesque impliquenel desempeño de un esfuerzo o actividadtendienteasatisfacer necesidadesde lasentidadesestatalesen lo relacionadocon lagestiónadministrativaofuncionamiento queellas requieran,biensea acompañándolas,apoyándolaso soportándolas, aligualqueadesarrollar estasmismas actividadesenarasdeproporcionar,aportar,apuntalar,reforzar lagestiónadministrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre v cuando dichos objetos estén encomendados a personascatalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan laaprehensión de competencias y habilidades propias de laformación 7Consejode Estado.SaladeloContenciosoAdministrativo,SecciónTercera,Sentenciadel3dediciembrede2007. Rad.24.715yotrosAcu.Cp.-RuthStellaCorreaPalacio."...Sobreelparticular,sealoprimerodestacarqueelcontrato de prestacióndeserviciosnaciódelcontratodearrendamientoo locatio,queteníacomomodalidadesdeejecución lasobras (locatiooperis),eltransporte (locatioconductio),olosserviciospersonales(locatiooperarum). Figuraesta últimaquesegeneralizóparadar pasoalaconcepciónactualdeestenegociojurídico, alcualelEstadomodernoha recurrido,paracumplirlasmúltiplesycrecientesfuncionesasucargoyanteprecisosrequerimientosdeconocimiento

profesional,técnicoocientíficooporinsuficienciadelpersonalvinculadoasuplantadepersonalatravésdeunacto condición(funcionarios)omediantecontratodetrabajo (trabajadoresoficiales).Deahíque,lanecesidaddeservicios parasufuncionamiento o paraelcumplimientodeactividadesdirigidas a lasociedad, hadado lugara contratarlos conpersonasnaturalesojurídicas externas, novinculadas como servidores ofuncionarios de laAdministración, a travésdecontratosdeprestacióndeservicios..." 8 Loscontratosdeprestacióndeservicios noconstituyenlosinstrumentosjurídicos paralaasignacióndefunciones públicasadministrativasalosparticulares.Alrespectodebemosrecordarqueenlostérminosdelinciso2,delartículo 210 constitucional, "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley...".Eslaleyenconsecuenciay noelcontratolaquedeterminalasbasesquepermitenelejerciciodefunciones publicas administrativas por los particulares. La ley489 de 1998a partir de su artículo 110desarrolla el mandato constitucionalencuestión.Véase CorteConstitucional.SentenciaC-866de1999. 9ConsejodeEstado, Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co CONTRALORIAI ohcima

GENERAL DELAREPÚBLICA íJURÍDSCA

SeñoraJOHANARIVERO Página5de6 profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de maneraque se trata de un saber intelectivo cualificado. (Subrayadofuera detexto).

También aclaró el Consejo de Estado, lo que debe entenderse por contratos de prestaciónde servicios deapoyo a lagestión, sobre locual, puntualizó: "Por otra parte, con estos mismosfundamentos se entiende entonces por contratos de 'apoyoalagestión"todosaquellosotros contratosde "prestacióndeservicios"que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por lasentidades estatales perocuya ejecuciónno requiere, en maneraalguna,de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3o de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento osoporteydecarácter,entreotros,técnico, operacional, logístico,etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa10 o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el "contrato de prestación de servicios profesionales", y no

para éstosde simple "apoyoalagestión". (Resaltadofuera detexto). Como se colige de lo señalado por el Consejo de Estado, existe una clara diferencia entre los contratos de prestaciónde servicios profesionalesy losde apoyo a lagestión. Losprimeros requierendepersonasqueostententítulo profesional,mientrasque en los de apoyo a la gestión no se requieren personas profesionales, pues en este caso, las laboresa realizar puedenser de orden, técnico, operacionaly logístico. Sepuntualizatambién en laprovidenciaantesseñalada,que en elcasode loscontratos de prestación de servicios profesionales prima el aspecto intelectual, un saber cualificado. En consecuencia, ladiferencia entre lostipos de contratos se encuentra en laclasede actividades, puesen losdeapoyo a lagestión losconocimientospuedenser técnicos, perono se requierede personas profesionales. 10Diferentesaldesempeñodefuncionespúblicasadministrativas(véasenotadepiedepáginaNo.86deesta providencia). Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORIA

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SeñoraJOHANARIVERO

Página6de6 Cabe precisar que en los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, también puede estar envuelta una actividad intelectual y se puede requerir de conocimientos técnicos y la labor pueda ser ejecutada por personal diferente al nivel profesional. Eneste sentido recabó el Consejo de Estado "los contratos de prestación de servicios

de simple "apoyo a la gestión" conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino que (o predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidadesestatales en lo relacionadocon lagestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicasadministrativas, comoya se explicó en párrafosanteriores." Descendiendo en el caso que nos ocupa, se menciona en el escrito que el Estado celebra contratos con personas que aún no han terminado estudios técnicos y son contratados para prestar servicios profesionales, caso en el cual debe analizarse el contrato y todos los antecedentes del mismo, para efectos de determinar si existen irregularidadesen su celebración. En este orden en la denuncia que se realiza al menos debe indicarse la entidad contratante, paraefectos de determinar lacompetenciadel organismo de controlfiscal. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica

Proyectó LucenithMuñozArenas».'\v Revisó. JoséDíazPeñaloza,CoordinadordeGestión.ÿÿu

Radicado: 2015ER0062460

Carrera9No.12C-10,Piso8 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co