CGR - Concepto EE0119583 de 2015

CONTRALORIA lOFICINA GENERAL DE¡.AREPÚBLICA lJURIDICA ContraldriaGeneraldelaRepública::SGD18-09-201516:27

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0119583Fol:2Anex:1FA:6

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOFLAVIOENRIQUEULLOAECHEVERRYICORPORACIÓNDELAINDUSTRIA

80112AERONAUTICACOLMBIANA

ASUNTO DETRIMENTOPATRIMONIALENTREENTIDADESDELESTADO

OBS 2015EE0119583 l!!!lll¡l!lllll!ll¡lllll»»lllll!lll!l!!lll!l Bogotá, D.C., Señor

FLAVIOENRIQUEULLOA ECHEVERRY

Gerentey Representante Legal CIAC Avenida Calle 26 No. 103-08Entrada 1 Interior 2 Ciudad

Asunto: Detrimento Patrimonialentre entidadesdel Estado

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0081379 remitida por competencia por el Subdirector de Gestión de Normativay Doctrinade la Direcciónde Impuestosy Aduanas Nacionales-DIANen la que pregunta "(...) si constituye detrimento patrimonialelque una Empresa Industrial y Comercial del Estado puede (sic) asumir impuestos nacionales y/o distritales afavorde terceros (...)" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directadeproblemasespecíficos, nielanálisisdeactuacionesparticulares. Encuanto asualcance, noson de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por loanterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen lasdependencias internasde la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de las disposiciones legalesrelativasaicampodeactuacióndeiaContraloríaGenerar2,así como lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto de ia vigilancia de ia gestión fiscaly las demás 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28. 2Art.43,numera!4delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA GENERAL DELAREPUBLICA JdURÍDlCA materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'Q y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/a consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicaciónde lasnormasquerigenparala

vigilanciadelagestiónfiscal"5y"asesorarjurídicamente alasentidadesqueejercenelcontrol fiscalenelnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. Finalmente se aclara que notodos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas.

Enatencióna lainquietudformulada por el consultante es precisoseñalar que esta Oficina se pronunció sobre el particular según concepto 2015IE0058746 del 23 de junio de 2015 en el que se puntualizó en los apartes pertinentes, de la siguiente manera: "La vigilancia delagestiónfiscaltienecomoobjetivolaproteccióndelpatrimoniopúblico, la transparencia y la moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilizaciónde losbienesy recursospúblicosy la eficiencia yeficacia de la administración enelcumplimientode losfinesdelEstado. La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado;b) unaconductadolosaogravemente culposaatribuiblea unapersonaquerealiza gestiónfiscaly;c) unnexocausalentreeldañoylaconducta. Soloeneleventoenque se reúnanéstos tres elementospuedeendilgarse responsabilidada unapersona.

Delostreselementoseldañoeselelementomásimportante, apartirdeéste se endilga la responsabilidadfiscal. Sinohaydañonopuedeexistirresponsabilidadfiscal. Eneste contexto, laresponsabilidadfiscal surge cuando eldaño alpatrimonio delEstado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administraciónoporlosparticularesoentidadesquemanejenfondos obienespúblicos. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA ¡ oficina GENERAL DELAREPÚBLICA :JURÍDICA Al darse los anteriores presupuestos, es viable iniciar la acción fiscal con el objeto de establecerla responsabilidadde lospresuntosimplicados, biensea servidores públicoso particulares que realizangestión fiscal. Laresponsabilidadque se establece a través de

este proceso, como su nombre lo indica es fiscal, por tanto connota una naturaleza patrimonialy resarcitoria, en otros términos, no es punitiva, por tanto, no tiene por fin castigar sino resarcir al Estado por el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, usoindebidoodeteriorodelosbienesorecursospúblicos. (...) EnelEstado Constitucionalactual, definidoensumodeloAdministrativo, como unEstado descentralizado compuesto por niveles territoriales y sectores administrativos, a su vez, integradosporentidadesa lascuales se lesotorga personalidadjurídica, autonomíapara ¡a toma de decisiones, presupuesto propio y patrimonio independiente, no es posible concebirlaunidaddecajacomosielpatrimoniopúblicoseatribuyeraaunamismapersona osujeto. (...) Amerita hacer la anterior delimitación, primero para establecer que la asignación del patrimoniopúblicoparasuadecuadomanejo, implicalatitularidaddelmismoencabezade diversasentidadesqueporsucondicióngozandepersoneríajurídica, administranrecursos ybienespúblicosde maneraseparadayautónoma. Funcionesque se ejercen a travésde ¡osservidorespúblicosqueostentanalinteriordelasmismaslacapacidaddecisoriay, que portanto, a nombre de cada entidadmanejan o administran recursos o fondos públicos tendientesalaadecuadaycorrectaadquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversióny disposición

delosbienespúblicosasícomo alarecaudación,manejoeinversióndesusrentasyenel ámbitodelasfunciones misionalesdelarespectiva entidad. (...) En talsentido, se reitera que siesposible eldaño generado entre entidades estatales, y que éste se haceexigible encabezadelservidorpúblicotitulardelagestiónfiscalencuyo desarrollo se generólamermao detrimentopatrimonial, como consecuencia de suacción u omisión dolosa o gravemente culposa y en su condición de titular de ¡a capacidad decisoriasobreelcumplimientodesusobjetivosmisionalesysobrelaordenaciónfuncional del gasto. Así las cosas, es posible que responda fiscalmente, quién dio lugar a ¡a obligaciónresarcitoriadeunaentidadaotra;y, porotraparte, quienalestarenlaobligación dehacerresarcirlamermadelpatrimoniodeunaentidadpúblicaafectada, omitaadelantar lasaccionescorrespondientes. Lo que permite también reiterar que al no proceder la acción fiscal nila imputación de responsabilidadfiscalcontraentidadespúblicas, enlosprocesosde responsabilidadnoes posible vincular por sí mismas, a las entidades públicas, que finalmente son las que padeceneldaño. (...) Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORiA

GENERALDELAREPÚBLICA¡O JUF RIC ÍDIN ICA A Deacuerdoconloexpuesto, esjurídicamente viable establecereldañoentreentidadesdel Estado, elcualse predica de losgestores fiscales, que porsuacción uomisión en forma

dolosaogravementeculposa,dieronorigenaldaño. Cabedestacarquelosmismos,actúan con plenas facultades para decidir sobre el cumplimiento de los fines de la entidad, por ende, deben responder fiscalmente, cuando haya lugara resarcireldaño causado entre entidades del Estado y de igual manera cuando se omitan adelantar las acciones correspondientesparasureparación. (...)" Para una mayor ilustración del asunto, adjunto le remito copia simple del concepto 2015IE0058746 del 23 dejunio de 2015. En losanteriorestérminos, se absuelve suconsulta. Cordialmente,

JULIANA MAKIINL¿láERMEO

DirectoraOficinaJurídica

Anexo: Copiaconcepto2015IE0058746enseis(6)foliosútiles.

Proyectó: fjvhanaAsslenArévalo

Revisó: JoséDiazPeñaloza ÿÿ Radicado: 2015ER0081379-2015ER008T375

Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAf OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAiJURIDICA ContraloríaGeneraldelaRepública::SGD23-05-201515:23

AiContestarCiteEsteNo.: 2015180058746Fo¡:6Anex:0FA:0 80112 ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBfRMEO DESTINO84111-CONTRALORIADELEGADAPARAELSECTORSOCIAL/ADRIANAHERRERA Dr-»OgOilá' Li-) O,-v ASUNTO B PAE GLT OR CA EN MULTAS,SANCIONESOINTERESESDEMORAENTREENTIDADESPÚBLICAS(cid:127)

2015IE0058746 II!llIIllilllllliI'IIIiltlíllIJIÍÜIlili Doctora

ADRIANA HERRERA BELTRÁN

Contralora Delegadaparael Sector Social ContraloríaGeneral de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. PAGO DE MULTAS, SANCIONES O INTERESES DE MORA ENTRE

ENTIDADES PÚBLICAS.- DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.-

CONFIGURACIÓN.- CONCEPTOJURÍDICO NO.-2008IE8857 DE2008

RespetadadoctoraAdriana:

1.ANTECEDENTE.

Estaoficina conoce suoficio con el cualsolicita se leindiquesiel conceptojurídico No. 2008IE8857 de 5 de marzo de 2008, relacionado con el detrimento entre entidades públicasse encuentravigente. De igual manera, solicita se puntualice si esviable determinar el daño fiscal entre entidades públicasdependiendo delordenalque pertenecen,clasey naturalezade lasentidades.

2.ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, nielanálisis de actuaciones particulares. Encuantoasualcance, noson de obligatorio cumplimientooejecución, nitienenel carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR,losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las AvenidaCarrera60 No.24-09P.09 PBX:6477000»Bogotá,D.C.»Colombiawww.contraloriagen.gov.co Página2de12 CONTRALORIA, GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctoraADRIANA HERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la ContraloríaGeneral"2y las presentadaspor laciudadanía respectode"la consultas de ordenjurídico queleseanformuladas a laContraloríaGeneralde laRepública"3. Enesteorden, mediantesuexpedición sebusca"orientar a lasdependencias dela Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos devigilancia cuandoéstos losoliciten"5. Finalmente se aclaraque notodos los conceptos de esta OficinaJurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucionalde la Contraloría General de la República,porquede conformidad con elArt.43, numeral 166del DecretoLey267 de 2000, esta calidad solo latienen las

posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) impücada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

La vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo la protección del patrimonio público, latransparenciay moralidad entodas lasoperaciones relacionadascon el manejoy utilizaciónde losbienesy recursospúblicosy laeficienciay eficaciade la administraciónenelcumplimientode losfines del Estado. Laresponsabilidadfiscal seestructurasobretreselementos:a) undaño patrimonial al Estado; b) unaconducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexocausal entre el daño y la conducta. Sólo en el eventoen que se reúnanéstostres elementos puedeendilgarseresponsabilidad fiscal aunapersona. 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaen todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9C-No.12-10(cid:127) PBX;6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiawww.contraloria.gov.co

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CONTRALORÍA1

GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctoraADRIANA HERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidadfiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidadfiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agentesuyo queactúa en ejercicio de la gestión fiscal delaadministración o porlosparticulareso entidades quemanejenfondos o bienes públicos. Al darse los anteriores presupuestos, esviable iniciar laacciónfiscal con el objeto de establecer la responsabilidad de los presuntos implicados, bien sea servidores públicos o particulares que realizan gestión fiscal. La responsabilidad que se establece a través de este proceso, como su nombre lo indica es fiscal, por tanto connota una naturalezapatrimonialy resarcitoria,en otrostérminos, noes punitiva, por tanto, no tiene por fin castigar sino resarcir al Estado por el menoscabo, disminución, perjuicio,detrimento, pérdida,usoindebidoo deteriorode losbieneso recursos públicos. La Ley 610 de 2000 señala que el daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos

generales no se apliqueal cumplimiento de los cometidos y de losfines esenciales del Estado(...)". Nótese que el concepto de daño es amplio y abarca muchas concepciones, entre ellas el de patrimonio público, en estos términos y de conformidad con la jurisprudencia aplicada a la protecciónde iosderechos colectivos, en relación con el patrimonio público se ha señalado, en el marco de la evolución sobre la comprensión del concepto (sentencia de 21 de mayo de 2008 Rad. 2004-0141501(AP)), que: "En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos ios bienes materíaies e inmaterialesFUquese encuentran encabezadelEstadocomo sutitular(bienesde usopúblico, bienesfiscalesyelconjuntodederechosyobligacionesquecontraiga) y aquellas que lo constituyen (es decirtodo aquello que se entiende incluido en¡a definiciónde Estadocomoterritorio). Ahora bien, ¡a consagración delpatrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, suprotección[2L !o que implica una doble finalidad: la Carrera9C-No.12-10(cid:127) PBX:6477QQQ Bogotá,D.C.Colombia»www.contraioria.gov.co Página4de12 CONTRALORÍAI GENERALOELAREPÚBLICA iJURÍDICA DoctoraADRIANAHERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. primera,elmantenimiento de laintegridaddesucontenido,es decirprevenir y combatirsu detrimento; y ia segunda,quesus elementos sean eficiente y

responsablementeadministrados;todoello,obviamente,conformelodispone ia normatividadrespectiva:Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implicaiapotencialexigenciadelaefectividaddetalderechocolectivoporpartede cualquiermiembrodelacolectividad"(Subrayay negrillafueradetexto). Debeexpresarse que el concepto unívoco de patrimonio público en su dimensión de derecho colectivo susceptible de protección constitucional, no es óbice para comprender que en su dimensión administrativa y, para efectos de su adecuado manejoy cumplimientodelosfinesestatalesaloscualessirve,nosolo puedeverse menoscabado o lesionado, por la acción de los particulares sino que también es posible su afectación, por la dinámica de las interactuaciones entre entidades públicasenelcontextode suasignacióncomobiencomúnocomobienfiscal entre lasdistintas reparticionesdel Estado. Enel EstadoConstitucional actual, definido en su modeloAdministrativo, como un Estado descentralizado compuesto por niveles territoriales y sectores administrativos, a su vez, integrados por entidades a las cuales se les otorga personalidadjurídica, autonomía para latoma dedecisiones, presupuestopropioy patrimonio independiente, no es posible concebir la unidad de caja como si el patrimoniopúblicose atribuyeraaunamismapersonaosujeto. A partirdel desarrollo de lossistemas deorganizaciónadministrativas previstosen losartículos210y211delaConstitución Políticay enlacontinuidaddeunproceso gestado desde la reforma de 1968, en la estructura administrativa colombiana se

pueden advertir varios niveles de descentralización administrativa que de modo simplificadotiene lasiguiente configuración,a saber: La descentralización de orden territorial que permite distinguir entre los bienes y recursos a cargo de la Nación, de los departamentos, de los distritos y de los municipios; y que, por sus rasgos constitucionales, comporta el mayor grado de autonomía administrativa caracterizado por la capacidad de elegir autoridades, hacer normasy contar con un patrimonio propio. Así, para recabar en el principio constitucionalde laautonomíade lasentidadesterritoriales, cabetraer acolaciónla sentenciade laCorteConstitucional, C-414 DE2012, cuandoseñala: "La Constitución reconoce a favor de las entidades territoriales un derecho a administrar los recursosy establecer los tributos necesariospara elcumplimiento de sus funciones, así comoun derecho aparticiparen lasrentasnacionales. Este derecho, que constituye una expresión de la exigencia de otorgar suficiente Carrera9C-No.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C. Colombiawww.contraloria.gov.co Página5de12 CONTRALORÍA DoctoraADRIANA HERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. autonomía a las entidades territoriales, encuentra como límites generales, el reconocimiento decompetenciasgeneralesalCongresoparaestablecerlasrentas nacionalesy definircontribucionesfiscalesyparafiscales. (...) Enesa dirección, si los recursos provienen de una fuente exógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se reduce como consecuencia delreconocimiento -derivado delprincipiounitario-deunextendidomargendeacciónailegisladorparaintervenir

en ¡a regulación de los recursos, ¡o que incluye la fijación de su destino. Por el contrariosilosrecursosprovienendeunafuente endógena, elgrado deautonomía delasentidades territoriales se expandeyportanto laresistenciaalaintervención I delLegisladorseincrementa". No cabe duda que, por ejemplo, en el ámbito de la descentralización territorial, la autonomía financiera y, por ende, patrimonial, goza de especial concepción y garantía constitucional. Otra forma de descentralización es la relativa a los llamados órganos constitucionales autónomos, que si bien forman parte de la estructura nacional, gozan de autonomía administrativa, financiera y presupuestal con patrimonio o recursos de manejo separado, sin estar adscritas o vinculadas a ninguna otra entidadestatal. Finalmente, en un grado de autonomía relativa, se encuentran en un tercer nivel, las típicas entidades descentralizadas por servicios que también gozan de autonomía administrativa, financiera y presupuesta! con patrimonio o recursos de manejo separado, pero que, a diferencia de las anteriores, están adscritas o vinculadas aotraentidadestatal y al interiorde losdistintos nivelesterritoriales del Estado. Ameritahacerlaanterior delimitación,primeroparaestablecerquelaasignacióndel patrimonio público para su adecuado manejo, implica la titularidad del mismo en cabeza de diversas entidades que por su condición gozan de personaríajurídica, administranrecursosybienespúblicosdemaneraseparadayautónoma. Funciones que se ejercen a través de los servidores públicos que ostentan al interior de las

mismaslacapacidaddecisoriay, queportanto, anombredecadaentidad manejan o administran recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos,así comoalarecaudación,manejoeinversiónde susrentasy enelámbito de lasfunciones misionalesdela respectivaentidad. Carrera9C-No.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C. Colombiawww.contraloria.gov.co Página6de12 CONTRALORÍAIo,,™ GENERAL DELAREPÚBLICA f JURÍOlCA DoctoraADRIANAHERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. Quieredecir loanterior,enelmarcode ladefiniciónquehaceeiartículo3ode laLey 610 de 2000, que en ese contexto de diferenciación de presupuestos y patrimonios de las entidades estatales descentralizadas, también se produce el ejercicio de la gestión fiscal autónoma por parte de los servidores públicos que ostentan la capacidad decisoria al interior de las mismas, en el marco de las competencias asignadas a cada una de éstas. Al tratarse de una gestión fiscal autónomay diferente, portratarse de patrimonios,funciones y misionesdiferentes, autónomas y separadas, entonces, es posible que en la interactuación de dos o más entidades públicascaracterizadasporsu autonomíaadministrativa, financiera I y presupuestal, se produzcan situaciones jurídicas que impliquen el resarcimiento

de daños generados entre las mismas, como puede suceder, en general, en el traficojurídico cuandodos omássujetos públicoso privadosinteractúan,bienenel marco de la responsabilidad contractual o bien en el marco de la responsabilidad extracontractual. Lasentidades públicasquegozandepersoneríay autonomía, comotodosujeto de derecho, están expuestas a losriesgos provenientesdel ejercicio unilateral de sus competencias y de la ejecución de contratos o convenios que celebran con los particulareso con otro tipo de entidades estatales. Así por ejemplo, es posibleque por posibles incumplimientos atribuibles a lostitulares de un municipio, se genere daño patrimoniala unaentidad de laNación,conlaquedicho municipiocelebró un convenio interadministrativo. I Esprecisamenteendesarrollodeesacondiciónydetalesescenariosdeafectación i fiscal, que se contemplantanto el EstatutoGeneral de Contratación, artículos 2o y i 32 inciso 1o, como el Estatuto Orgánico del Presupuesto, artículos 36 y 110, i disposiciones legalesqueasignan capacidad para contratar y que distinguen entre 1 entidades centrales y entidades descentralizadas. No en vano el artículo 2o de la I Ley42 de 1993,en disposición que sirve como corolario de lo anterior señala que: § "Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, losórganosautónomoseindependientescomolosdecontrolyelectorales, B B los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacionaly

B demás entidadesnacionales, losorganismos creadosporla ConstituciónNacional B y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las B empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de B B organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con B éstosyetBancodelaRepública." H En concepto de 15de noviembre de 2007, laSala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. 2007-00077-00(1852) (reiterado en concepto 00077- ÿ Carrera9C-No.12-10ÿ PBX:6477000Bogotá,D.C.ÿ Colombiaÿwww.contraloria.gov.co Página7de12

CONTRALORIAI

OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA DoctoraADRIANA HERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. 00(1852)A de 15 de diciembre de 2009), abordó la materia alrededor de una consulta que giraba alrededor del pago de multas entre entidades públicas y a la posibilidaddeestablecersiaplicabaonoaplicaba,elortodoxoprincipiodelaunidad de caja para no hacer aplicable la responsabilidad fiscal. Lo esencial del pronunciamientosobreel particular,dice que; "Así¡ascosas,encuentra¡aSalaquecuandounaentidaduorganismopúblicopor causa de ¡anegligencia,eldescuido, o eldolo deunservidorpúblico, a cuyocargo

esté¡agestiónfiscalde losrecursospúblicos, debapagaruna suma de dineropor concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible decalificarsecomoeficienteyeconómica. Porelcontrario, estetipode . erogaciones,comoseanalizarámásadelante representanparalasentidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamentesupatrimonio, (...) Enesteordendeideas,todo dañopatrimonial,enúltimainstancia,siempre afectará el patrimonio estatal en abstractoJ3]Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos ¡os que estuvieronbajo sumanejoy administración.[41Esdecir,que eldaño porelcual responde,se contraealpatrimonio de una entidad uorganismo particular y . concreto. Comoseverámásadelante,laConstituciónde1991 lalevorgánica depresupuesto y otras,deslindanlospresupuestosnacional,departamental, . municipalv eldelosdemás organismosyentidades de!Estado (...) Asilascosas, a ¡aluzde¡asnormasconstitucionalesquepropendenporelmanejo eficiente, responsableyoportuno de losrecursospúblicosporquienes tienen a su cargotareas de gestiónfiscaly, de lasde carácterlegalque conforman elrégimen decontrolfiscalvigente, eldaño causadopor¡aconductairregulardeunservidoro

particularse debe determinarenrelaciónconlosrecursosque específicamente estuvieronasudisposiciónenrazóndesusfuncionesvnoenabstractofrente alosrecursosqueconformanelpatrimoniodelEstado. Carrera9C-No.12-10ÿ PBX:6477000»Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página8de12 /

CONTRALORIAio.c,,»

GENERAL

DELAREPÚBLICAIO JUF RIC ÍDIN ICA A DoctoraADRIANAHERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. (...) eldañopatrimonialparaefectosderesponsabilidadfiscalrecaesobreuna entidad u organismo determinado y no sobre el patrimonio del Estado considerado enabstracto..."(Negrillay subrayafuera detexto). No hay duda que en concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, la abstracción del patrimonio público como derecho colectivo, no se opone a las disposiciones constitucionales sobre su asignación en función de los sistemas administrativos de descentralización territorial y por servicios, de tal manera que cuando en el marcodesus autonomías, interactúan lasentidades públicasel daño que se produzcay por el cual se debe responder, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto, como consecuencia del manejo y asignación también concretade los recursospúblicos. Deallí laconclusiónquese resaltaenelsentidodequeeldañopatrimonialcausado en dicha interactuación recae sobre una entidad u organismo determinado y no sobre el patrimoniodel Estado en abstracto.

Enconsonanciaconestaidea,alpronunciarsesobre elconcepto de unidadde caja, con fundamento en las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto y de la Ley de Contratación, la Sala de Consulta en el concepto que se comenta, concluye lo siguiente: "Aiconsiderarlaformulacióndelprincipiodeunidaddecaja, queenúltimasconduce a decirquetodoslosrecursosde laNaciónvana unabolsacomúnpararesponder conellaporlosgastos decretados en elpresupuesto, esnecesariotenerencuenta lossiguientes aspectos: a.- La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a las entidadesdescentralizadasporservicios, setraduce,entreotras, enlafacultadpara administrarlosrecursosylosbienesa ellos asignados dentro de loslímitesquefija la Constitución, laleyyenparticular, losdelEstatuto Orgánicodelpresupuesto. b-Elartículo352delaConstituciónPolíticareconocelaexistenciadepresupuestos separados en los diferentes órdenes: elnacional, los territoriales y los de las entidadesdescentralizadas de cualquiernivel. c.- Elhecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, ios entes territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuesta! deban ajustarse a laspolíticas fiscales del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidadde caja con los de la Nación, pues se Carrera9CNo.12-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

B Página9de12 CONTRALORIA DoctoraADRIANA HERRERABELTRÁN,ContraloraDelegadaparaelSectorSocial. trata de presupuestos y patrimonios independient