CGR - Concepto EE0122006 de 2015

CONTRALORIAI

OFICINA GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA ContraloreaGenera)delaRepública::SGD24-09-201509:51

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0122006Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO AD SE US NTI TN OOC BL OA LU ED TI IA NDLO ER RE EN SA PL OE NY ST AO BN LEG SU FA IV SI CTA ALES-EFECTOSDELAOECLAFiATORIADE 80112OBS 2015EE0122006 llllllllllllllllllllllilillllllllilllllllll¡II Bogotá, D.C. Señora

CLAUDIA LORENA LEYTONGUAVITA

callita911@hotmail.com Asunto: Boletín de Responsables Fiscales - Efectos de la declaratoria de responsabilidadfiscal 1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0084836, la cual fue remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que indaga en relación con la forma en que debe contabilizarse la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos que le fue impuesta a partir de la declaratoria de responsable que se hizo respecto de ella dentro de un proceso de responsabilidadfiscal. 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica. Losconceptosemitidos por laOficinaJurídicade laContraloríaGeneralde la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisisdeactuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter defuente normativay sólo puedenser utilizados parafacilitar la interpretacióny aplicaciónde las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, la competenciade la OficinaJurídica para absolver consultas se lirfTíta a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de fas disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.oov.co Página1de7

CONTRALOR1A

OFÍCINA GENERAL DELAREPÚBLICA JURÍDICA ylasdemás materiasenque debanactuarenarmonía conla Contraloría General'Q y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le sean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialya lossujetos pasivosde vigilancia cuando

éstoslosoliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porquede conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley267de2000, ésta calidad solo latienen lasposicionesjurídicas que hayan sido previamentecoordinadasy con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas.

Teniendo en cuenta que su consulta se remite al tema relacionado con el boletín de responsablesfiscales y las obligaciones contenidas en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, este Despacho estima pertinente conceptuar de manera sucinta sobre ésta herramienta así como su consagración legal y en segundo lugar, se examinará lo correspondiente a losefectos de ladeclaratoria de responsabilidadfiscal. 3.1.Boletínde Responsables FiscalesConcepto. El Boletín de Responsables Fiscales ha sido definido por esta Oficina como "... una publicaciónperiódicamediantelacualla Contraloría Generalde laRepúblicareportalalista delosnombresdelaspersonas,naturalesojurídicas, consurespectivaidentificación-cédula de ciudadanía o NIT que han sido halladas responsables fiscales y se publica para que reintegren, enforma inmediata, estos valores a laNación"8. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta las inquietudes expuestas en su escrito de consulta,esteDespachoconsideraoportunotraer aconsideraciónalgunosdelosapartes consignados en el concepto 2007EE2159 del 24 de enero de 2007, en el que se

puntualizóde lasiguiente manera: 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e Interpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsu importanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 8RepúblicadeColombia.ContraloríaGeneraldelaRepública.ConceptoN°0930del23demarzode2001Carrera9No.12C-10 P.8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.Colombia(cid:127) www.contraloria.QQv.co Página2de7

CONTRALORÍAI

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA "Constitucionalmente la existencia de dicha base de datos que formalmente representa el Boletín,hasido validadaporlaCorteConstitucionalalconsiderarqueelpatrimoniodeEstado esunbienconstitucionalmenterelevante. Latensión existenteentreelderecho colectivo ala preservacióndelpatrimoniopúblicoyelderecho individualalhabeasdata,hasido superada a partir de la modulación de este y una interpretación holística que no reduce su núcleo

esencial. "Por tal motivo. el propósito de la administración de esta base de datos es doblementelegítima.puessirve como mecanismodepresiónparalograrelresarcimientode losdañoscausadosalEstadoypermitequelasentidadesestatalesnosostenganrelaciones jurídicas contractuales o de función pública con estaspersonas, mientrasnose reparanlos dañoscausados"9, (sesubraya) De esfa manera, podemosdeducir que el Boletín de Responsables Fiscales es un registro público de las personas declaradas fiscalmente responsables de daños al patrimonio del Estado, que debe generarse periódicamente a partir de la información registrada por las contralorías, yde obligatoria consultaporpartede losservidorespúblicoscompetentespara realizarcontratación estatal, nombraro posesionar en cargospúblicos. De esta manera se buscaevitarquequieneshancausadoporsuconductadolosaogravementeculposaundaño alpatrimonioestatal, se vinculen a lafunciónpúblicao contratencon elEstado". 3.2. Boletínde ResponsablesFiscales.Alcanceylímitesde lasobligacionesfundadasporla norma. Tras la Constitución Política de 1991que reorganiza la misión funcional de la Contraloría Generalde la República, se expide laLey42de 1993"Sobrela organización delsistema de controlfiscalfinancieroylosorganismosqueloejercen", en dondepormediode artículo 84, se impone la obligación a la Contraloría General de la República, de publicar boletines periódicos con la relación de las personas contra quienes se haya dictado fallos con

responsabilidadfiscal; a las Contralorías territoriales reportarla información de lo mismo a aquella, y artículo seguido, se prohibe a los representantes legales v demás funcionarios competentes de abstenersedenombrar, darposesióno celebrar cualquier tipo de contrato , con quienes aparecieren en elBoletín, so pena, de incurriren causalde mala conducta,(se subraya) La Ley610 de 2000, que apartirdel 18de agosto delmismoaño, eslanorma especialque estableceeltrámite delProcesodeResponsabilidadFiscal, ensuartículo 60reglóelBoletín de Responsables Fiscales. Allí básicamente, en cada uno de sus tres (3) incisosmantiene los tres (3) mismos componentes imperativosde la Ley42 de 1993, y corresponde a cada unodeellosundestinatariodelanorma, ensuorden:la Contraloría GeneraldelaRepública, lascontralorías territoriales, ylosrepresentanteslegalesydemás funcionarios competentes paranombrar, darposesiónocelebrarcualquiertipo decontratoenlaadministraciónpública.

ObservemoseltenorliteraldelaLey: "ARTICULO 60. BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las

9RepúblicadeColombia.RamaJudicial.CorteConstitucional.SentenciaT-1031de2003.M.P.:EduardoMontealegreLynett Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.QQV.co Página3de7

CONTRALORÍA]cF,o,n« GENERALDELAREPÚBLICAIJURIDICA personasnaturalesojurídicasaquienesseleshayadictadofalloconresponsabilidadfiscalenfirme yejecutoriadoynohayansatisfecholaobligacióncontenida enél. Paraefectodeloanterior lascontraloríasterritorialesdeberáninformaralaContraloria Generalde la República, enlaforma v términosque esta establezca, larelacióndelaspersonasa quienesse leshava dictado fallo conresponsabilidadfiscal.asícomo de lasoue hubierenacreditado elpago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo vdelasrevocacionesdirectasquehavanproferido,paraincluiroretirarsusnombres delboletín,segúnelcaso.Elincumplimientodeestaobligaciónserá causaldemalaconducta. Losrepresentanteslegales,asícomolosnominadoresvdemásfuncionarioscompetentes,deberán abstenerse denombrar, darposesióno celebrarcualquiertipo de contratoconquienesaparezcan en elboletín de responsables, so pena de incurriren causalde mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en elarticulo 6o de la ley 190de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloria Generalde la Repúblicasobrelainclusióndelosfuturos funcionarios o contratistasenelboletín". (sesubraya) Ya en anterior pronunciamiento10 ésta dependencia asesora señaló, que los sujetos

obligadospor el artículo 60 mencionado, no son losparticularesque pretenden contratar o vincularse con el Estado, sino la administración en las tres (3) modalidades señaladas en cadaunodelosincisosquedebeatender, enelmomentodeejecutarlaacciónadministrativa, lasacciones uomisionesseñaladas estrictamenteporlaLey". 3.3. Inhabilidadparadesempeñar cargos públicos. Enatenciónaque lainquietudde lapeticionaria radicaenlainhabilidadquesesuscitaa partir de ladeclaración que como responsable fiscal le fue pronunciada con ocasión de un proceso adelantado por este órgano de control fiscal, a continuación se procederá a brindar respuestaal interrogante planteadodentro de laórbitade nuestrasatribucionesy siempre y cuando no se circunscriba a lacompetencia de la Procuraduría General de la Nación,entidad competente en materiadisciplinaria. La Ley 734 de 2002 en su artículo 38 contempla una inhabilidad para quien pretende desempeñar cargospúblicos,en lossiguientestérminos: "Artículo 38. Otrasinhabilidades. También constituyeninhabilidadesparadesempeñarcargos públicos, apartirdelaejecutoria delfallo, lassiguientes:(...)

4. Habersido declaradoresponsablefiscalmente.

Parágrafo 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábilpara elejercicio de cargospúblicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria delfallo correspondiente. Esta inhabilidadcesará cuando la Contraloria competente

10RepúblicadeColombia.ContraloriaGeneraldelaRepública.OficinaJurídica.ConceptoN°EE17341del22demarzode2006 Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Pág¡na4de7 CONTRALORÍAI GENERAL DE LAREPÚBLICAf JURÍDICA declarehaberrecibidoelpagoo,sieste nofuereprocedente,cuandola Contraloría Generalde ¡aRepública excluya alresponsabledelboletínderesponsablesfiscales". Si pasados cinco años desde la ejecutoría de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscafmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábilpor cinco años si la cuantía, almomento de la declaración de responsabilidadfiscal, fuere superior a 100salarios mínimoslegalesmensuales vigentes;pordosaños silacuantía fuere superiora 50sinexceder de 100salarios mínimoslegalesmensuales vigentes; porunaño si¡a cuantía fuere superiora 10salariosmínimoslegalesmensualesvigentessinexcederde50,yportresmesessi¡acuantía fuere igualoinferiora 10salariosmínimoslegalesmensuales vigentes. (...)" Valorado el contenido del precepto legal anterior esta Oficina conviene en precisar que el legislador nacional dispuso la reglamentación de las inhabilidades dentro del Código Disciplinario Único, específicamente en el capítulo que regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentosy conflictosde intereses.

Cabe señalar que siendo las inhabilidades restricciones dirigidas a quien aspira a ingresar a la función pública su naturaleza es sancionatoria. Al igual que las incompatibilidades y el conflicto de intereses, expresan actividades relacionadas con valoraciones conductuales que haceel legislador. Allí el legislador expresa un catálogo de valores, realiza unatarea axiológica dentro del marco constitucional, y por ello hace parte del régimen disciplinario. No debe desconocerse para ilustrar el sentido de las mismas,que la instituciónde las inhabilidadeshasido tomada delderecho canónico,en donde las mismas, representaban la falta de requisitos para desempeñar un oficio o dignidad. En este sentido, cobravital importancia el campo de aplicación de la norma, el cual se orienta en relación con la inhabilidad de la Ley 734 de 2002, artículo 38, numeral 4o, a lossujetos que pretendanacceder acontratar ovincularse con el Estado. Por otra parte, los destinatarios de las obligaciones contempladas en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 son, en su orden, la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y las personas competentes que tienen capacidad jurídica de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contratoen nombredel Estado. De esta manera se puede sintetizar que se trata de regulaciones, fenómenos y destinatarios distintos los quetrata unay otra norma. Que cese la inhabilidad señalada en la Ley 734 de 2002, no significa que debe retirarse al responsable fiscal del mencionado boletín. La advertencia para los nominadores y demás funcionarios

competentesdeabstenersederealizarciertasactividadescomocontratar,nombrarodar posesión a las personasque aparezcan relacionadasen el Boletín persiste. Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.QQv.co Página5de7

CONTRALORÍA|=„c,«

GENERAL DELA«EPÓBLlCA¡JURÍDICA Tanto una como otra Ley manejan temáticas especializadas de distinta naturaleza que conservan suautonomía. LaLey610de2000 esunaLeyespecialde laresponsabilidad fiscal, mientrasque la Ley 734 de 2002 lo es de la responsabilidad disciplinaria, señalar que esta reforma la Ley 610 de 2000 en el artículo 60, es predicar que ambas normas regulantemasiguales,yqueportanto,eltemadeinhabilidadesesuntemade naturaleza fiscal reguladodentro de lanormadisciplinaria. Elloes sostener que laLey734 de 2002 violó el principio de unidad de materiaal regulartemas de naturalezafiscal. Ahora bien,quese cumplan lostérminos señaladosen el parágrafo 1°,inciso4o, artículo 38 de la Ley 734 de 2002 noconstituye unacausa para retirara esa misma personadel boletín de responsables fiscales. Del texto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, se extrae nítidamente en qué circunstancias, la persona contra quien se ha fallado con responsabilidadfiscal en acto administrativo en firme y ejecutoriado, puede ser retirada del Boletín de Responsables Fiscales, esto es: cuando ha acreditado el pago

correspondiente, elfallo con responsabilidadfiscal hasido anulado por lajurisdicción de lo contencioso administrativo, o, se ha declarado la revocatoria directa del respectivo fallo. El factor temporal no es relevante para el retiro del mencionado boletín. En esta afirmaciónpesaunadiferenciafundamental entrelasdosregulacionesy lasdosnormas: el boletín de responsables fiscales, al ser una consecuencia jurídica del fallo con responsabilidadde naturalezano punitiva notiene limitacióntemporal,tiene un carácter resarcitorio. Mientras por otro lado la inhabilidad tiene un carácter sancionatorio, debe tener unalimitacióntemporal alnoser de rangoconstitucionalquecorrespondealpropio legislador configurar. Si se observa con detenimiento la norma de la Ley 734 de 2002, en ningún momento ordena que a la persona contra quien cese la inhabilidad se retire del boletín de responsablesfiscales. Consagra por lo contrario que si se excluye al responsablefiscal del boletín cesa la inhabilidad. La Contraloría General de la República, que tiene la obligación de conformar el boletín de responsables fiscales por expresa y especia! disposición legal, no puede retirar a la persona a quien ha cesado la inhabilidad disciplinaria porque no existe facultad legal que se lo permita. Dentro de las causales para excluir del boletín no está la cesación de la inhabilidad por el paso del tiempo, (se subraya) Eneste puntoesoportuno precisar,tal como lo hareiteradolaCorteConstitucional:"Los servidores públicos tan solo puedenrealizarlos actosprovistosporla Constitución, las

leyeso losreglamentos,ynopueden, bajoningúnpretexto,improvisarfunciones ajenas a su competencia"11 Es un postulado fundamental de los Estados de derecho: la administración sólo hace lo que legalmente le está permitido, la actuación de la 11RepúblicadeColombia.RamaJudicial.CorteConstitucional.SentenciaC-337de1993.M.P.VladimiroNaronjoMeso Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página6de7 CONTRALORÍAIo™,™ GENERAL DE LAREPÚBLICAIJURÍDICA administración es reglada.Esunaproclamacióndel principiode legalidady lanormaen ningúnmomentoautorizaunanuevacausalderetirodelboletínderesponsablesfiscales. Corolario de lo expuesto se deduce a partir de la lectura detenida de los artículos de ambasleyes,quelapersonaquehasidodeclaradaresponsablefiscalmenteyesincluida dentro del boletín de responsables fiscales estará inhabilitada por un tiempo para desempeñar empleos públicos. No obstante ello, si por pl paso del tiempo cesa la inhabilidad,pero aún persisteel registrodedicha personaen el boletínde responsables fiscales, los funcionarios competentes no podrán contratar con ella ni vincularla a la administración pública. De igual manera, si la persona declarada responsable fiscalmente acreditaelpagocorrespondiente,oelfallo con responsabilidadfiscalhasido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o, se ha declarado la revocatoriadirectadel respectivofallo, será excluidodel mencionado boletíncesandoen

consecuencia la inhabilidadque se habíagenerado respectode ella. Enlosanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente, QujjJftaxÁ

JI Rí MEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó: fÁ06,haríaAsslenArévak V

Revisó: JJOosiéDíazPeñaioza Radicado: 2015ER0084836 '

Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.Qov.co Página7de7