CGR - Concepto EE0128833 de 2014

11 A60.2014 Contraloria General de la Republica SOD 01-08.201412:25 Al Contestar Cite Este No.; 2014EE0128833 Fol:8 Anex:0 FATO

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO

DESTINO HERNAN PINEDA TOLEDO

ASUNTO SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA

OBS 2014EE0128833(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 OS 80112Bogotá, D.C., 8 Señor

HERNAN PINEDA TOLEDO

hpineda@integra-cons.com Carrera 11 No. 94 A — 25 Oficina 503 Ciudad

Asunto: Sociedades de Economía Mixta.

Respetado Señor Pineda Toledo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito de fecha 17 de junio de 2014 con radicado ER0085810 remitido por el Contralor Delegado para Economía y Finanzas —CGR el 8 de julio de 2014 con radicado 1E0099137, mediante el cual eleva consulta sobre la normatividad aplicable en materia de control fiscal a las sociedades de economía mixta.

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas ylas entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones Art. 28 de la Ley 1437 de 2011 Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 corecontraloria.óov.co • www.contraloria.nov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA IoF

J.:Z:111,' ,

GENERAL OE LA REPÚBL IC A I

Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 (cid:9) Página 2 de 10 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. NORMATIVIDAD APLICABLE Constitución Política de Colombia Ley 489 de 1998

Ley 42 de 1993

Sentencia C-953/99 Corte Constitucional Sala Plena M.P. Alfredo Beltrán Sentencia C-167 de abril 20 de 1995

Resolución Orgánica No. 7325 de 30 de Octubre de 2013 CGR Resolución Orgánica No. 6289 de 8 de marzo de 2011 Resolución Reglamentaria Orgánica No. 001 de 7 de mayo de 2014

3. RESUMEN DE LOS HECHOS Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

2 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 6 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar

una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o CONTRALORÍA e.

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIBICA

(cid:9) Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 Página 3 de 10 Refiere en su escrito los artículos: 461 del Código de Comercio, y 97 de la Ley 489 de 1998 sobre la participación pública en las sociedades de economía mixta, y manifiesta que la Ley 489 de 1998 habilita al Estado para que a través de sus entidades del nivel central o descentralizado haga parte o constituya sociedades de economía mixta de relación directa con el objeto social de la entidad, señala que a partir de esto, ECOPETROL adquirió participación accionaria en varias sociedades comerciales. Y en atención a lo anterior es que expone: "A partir del escenario anterior, es decir de 0 la existencia de sociedades de economía mixta, que antes de tener esa naturaleza jurídica eran sociedades comerciales respecto de las cuales sociedades de economía mixta han adquirido participación, y ii) la normatividad relativa al control y vigilancia fiscal, nos permitimos elevar las siguientes consultas respecto de dichas sociedades de economía mixta: 1.- Son objeto de control y vigilancia fiscal? 2.- Qué obligaciones y/o responsabilidades se derivan de ser objeto de control y vigilancia fiscal? 3.- Como deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en

cuenta su naturaleza jurídica? 4.- Cómo deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que se dedican a una actividad industrial y comercial? 5.- Cómo deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que su régimen es de derecho privado? 6.- Cómo deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que en el desarrollo de su objeto social, estas sociedades de economía mixta no reciben presupuesto de ninguna entidad pública ni tampoco de las empresas industriales y comerciales del Estado? 7.- Que diferencias existen para las sociedades de economía mixta en cuanto al cumplimiento de las obligaciones en materia de gestión y control fiscal en comparación con los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado?

8. Cómo debe procederse respecto de los libros de contabilidad presupuestal en los cuales se establece la obligación de incluir información sobre operaciones o actos que no son propios de las sociedades de economía mixta, como por ejemplo: actos administrativos, vigencias futuras, reservas presupuestales, disponibilidades presupuestales, etc. 9.- Que informes y con qué periodicidad están obligadas las sociedades de economía mixta a remitirlos? 10.- Existe algún instructivo para que las sociedades de economía mixta diligencien la información y formatos a que se encuentren obligados?" Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚfOLICA JURÍDICA

Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 (cid:9) Página 4 de 10

4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO Vigilancia y control fiscal de las Sociedades de Economía Mixta.

5. ANÁLISIS JURÍDICO 5.1 Control fiscal El artículo 267 Constitucional que consagra la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación fue desarrollado por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-167 de abril 20 de 1995, al establecer: "En este orden de ideas, para la Corte es diáfano que el artículo 267 de la Carta Magna, delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público y, a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control" (negrilla nuestra).

La Ley 42 de 1993 en sus artículos 20, 21 y 22, señala que los órganos de control fiscal ejercerán la vigilancia de la gestión fiscal en las entidades que conforman el sector central, y descentralizado, en las sociedades de economía mixta y las

distintas a éstas, para las últimas teniendo en cuenta el aporte o participación del Estado. En cuanto a la vigilancia fiscal para los aportes, señaló que se limita hasta la entrega del mismo; y para la participación en la misma forma establecida para las sociedades de economía mixta. El artículo 21 de la Ley 42 de 1993 señala de manera expresa que: "La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social. Evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. Parágrafo 1°.- En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL OC LA REPÚBLICA JURIOICA

(cid:9) Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 Página 5 de 10 Parágrafo 2°.- La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo." Observamos de las normas en cita, que la Contraloría General de la República, es la entidad encargada de establecer la forma y metodología como debe ser entregada

la información para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal en las sociedades de economía mixta. 5.2 Sociedades de economía mixta La Ley 489 de 1998 en el artículo 38 denominado Estructura de la Administración Pública, determina que las sociedades de economía mixta pertenecen al Sector descentralizado por servicios. El parágrafo del mismo artículo menciona que si el Estado posee el 90% de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto como lo menciona el peticionario en su escrito, las sociedades de economía mixta "serán constituidas en virtud de autorización legal"8 y se definen como "organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley (...) Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado."9 "En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado. El aporte correspondiente se computará a partir del momento en que se realicen de manera efectiva o se contabilicen en los

respectivos balances los ingresos representativos."10 La jurisprudencia ha dicho que "La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva se `del Estado' o de propiedad de 'particulares' sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial denominada 'mixta, por el 8 Ley 489 de 1998 artículo 49 inciso 3° 9 Inciso 1° del artículo 97 y parágrafo, Ley 489 de 1998 10 Ley 489 dé 1998 artículo 100 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA JURIOICA

Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A - 25 (cid:9) Página 6 de 10 artículo 150, numeral 7° de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni 'mixta', sino de naturaleza diferente no contemplada por la Constitución."11 5.3. Respuesta a los interrogantes planteados "1.- Son objeto de control y vigilancia fiscal?" La vigilancia y el control fiscal se ejercen sobre los fondos y bienes públicos

independientemente de quien se encuentre administrándolos, es decir, sea entidad pública, privada, mixta, persona natural o cualquier otra figura jurídica. Donde hay recursos públicos hay control y vigilancia fiscal, para el caso de las sociedades de economía mixta, se hará evaluando la gestión empresarial en atención a la participación de los recursos públicos y el nivel territorial al cual éstos pertenezcan. "2.- Qué obligaciones y/o responsabilidades se derivan de ser objeto de control y vigilancia fiscal?" El porcentaje de participación de recursos públicos en las sociedades de economía mixta sujetas a la vigilancia y el control fiscal de la CGR determinará las obligaciones y responsabilidades dependiendo a cuál de estas categorías corresponden: "Acorde con el contexto del Sistema de Integrado para el Control de Auditorías - SICA, las categorías de entes objeto de vigilancia y control fiscal, son: ENTIDAD PRINCIPAL: Son todos aquellos organismos de naturaleza jurídica exclusivamente pública del nivel nacional, sobre los cuales tiene competencia la Contraloría General de la República y que cuentan con algunas de las siguientes características: Son una sección del Presupuesto General de la Nación o una persona jurídica pública del Orden Nacional, y cuenta con un código de entidad en la Contaduría, por lo que están obligadas a presentar Estados Contables. En esta misma categoría, se encuentran las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional con capital público nacional igual o superior al 90%. 11 Sentencia C-953/99 Corte Constitucional Sala Plena M.P. Alfredo Beltrán 111k. n Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o CONTRALORk pFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURiOICA

(cid:9) Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 Página 7 de 10

PUNTO DE CONTROL: Son aquellas dependencias de una Entidad Principal, de carácter descentralizado o desconcentrado con una jurisdicción y/o prestación de servicios a nivel territorial, cuando se considere relevante para la evaluación de la gestión de la entidad y en dicha dependencia se realice gestión fiscal.

RECUSO VIGILADO: Son recursos públicos cuya vigilancia y control fiscal, es competencia de la Contraloría General de la República, independientemente de que la entidad responsable de su gestión, administra otros recursos cuya competencia de vigilancia y control fiscal pertenezca a las Contralorías Territoriales.

INVERSIONES: Incluye las Sociedades de Economía Mixta con capital público nacional inferior al 90%. Su examen se focaliza a evaluar la rentabilidad económica de la inversión realizada y la gestión empresarial.

PARTICULARES: Incluye las personas de derecho privado que manejan y administran recursos públicos.

PARÁGRAFO 1. En forma excepcional, se tipifica como Entidad Principal, aquellos entes objeto de vigilancia y control fiscal, que a criterio de la Contraloría General de la República, se consideren importantes y estratégicos dentro del contexto político, económico y social del país. PARÁGRAFO 2. En forma excepcional, en los entes objeto de vigilancia y control fiscal bajo la categoría de Inversiones o Particulares, se pueden clasificar Puntos de Control teniendo en

cuenta la complejidad del alcance del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal."12 Identificada la participación pública en las sociedades de economía mixta, deberá observarse lo contemplado en la Resolución Orgánica No. 6289 de 2011 "Por la cual se establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes — 'SIRECI', que deben utilizar los sujetos de control para la presentación de la Rendición de la Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República", y en la Resolución Orgánica No. 7350 de 29 de noviembre de 2013 "Por la cual se modifica la Resolución Orgánica No. 6289 del 8 de marzo de 2011" "3.- Como deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica?" La Contraloría General de la República como ya lo señalamos, expidió la Resolución Orgánica No. 6289 de 2011 que establece el método y la forma de rendir cuenta e informes los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes — SIRECI y podrá recibir 12 Resolución Orgánica No. 7325 de 2013 Artículo 12 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA{

GENERAL DE LA REPORLICA JURÍDICA

Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 (cid:9) Página 8 de 10

información personalizada en la línea telefónica número 6 47 7000 Extensiones: 1223, 1228, 1229, 1322. "4.- Cómo deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que se dedican a una actividad industrial y comercial?" Identificada la categoría del sujeto de control, partir de ello el Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes — SIRECI, determinará qué tipo de información deben rendir, así como los formatos en los cuales se debe reportar. "5.- Cómo deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que su régimen es de derecho privado?" La Ley 42 de 1993 estableció en su artículo 21 que la vigilancia y el control fiscal se ejerce sobre la gestión empresarial. "6.- Cómo deben cumplir esas obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que en el desarrollo de su objeto social, estas sociedades de economía mixta no reciben presupuesto de ninguna entidad pública ni tampoco de las empresas industriales y comerciales del Estado?" La partición del capital público puede presentarse en las modalidades ya indicadas, no se trata necesariamente de giros permanentes de recursos públicos, sino de la representación patrimonial, accionaria o en aportes. Desde el momento en que se presente la participación del capital público en dichas sociedades, es que debe presentarse los informes requeridos por parte de la Contraloría General de la República. "7.- Que diferencias existen para las sociedades de economía mixta en cuanto al cumplimiento de las obligaciones en materia de gestión y control fiscal en comparación con los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado?" En la respuesta al segundo interrogante, transcribimos un aparte de la Resolución

Orgánica No. 7325 de 2013, en la cual se referencia la categorización de las entidades y organismos que administran o manejan recursos de la Nación y su composición presupuestal o patrimonial, pues a partir de ello, es que se establecen las características para rendir cuenta e informes a la CGR. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA OFICINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA I JUMiCIICA

Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A - 25 Página 9 de 10 "8. Cómo debe procederse respecto de los libros de contabilidad presupuestal en los cuales se establece la obligación de incluir información sobre operaciones o actos que no son propios de las sociedades de economía mixta, como por ejemplo: actos administrativos, vigencias futuras, reservas presupuestales, disponibilidades presupuestales, etc." La Contraloría General de la República mediante Resolución Reglamentaria Orgánica No. 0001 de 7 de mayo de 2014 "Por la cual se reglamenta el capítulo III del título I de la Ley 42 de 1993 sobre la contabilidad presupuestaria, registro de la deuda, certificaciones e informes y las atribuciones conferidas por la Ley 617 de 2000 y la Ley 1530 de 2012, entre otras normas concordantes y complementarias, y se establecen otras disposiciones sobre la materia.", consagra en su artículo 2° quienes deben llevar libros de contabilidad presupuestal así:

"AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución, son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades nacionales incluyendo los órganos autónomos Constitucionales, las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios de cualquier orden, las empresas públicas, las entidades territoriales, los organismos de control fiscal, las personas o entidades particulares que manejen fondos de la Nación, en relación a dichos fondos y los fondos sin personería júrídica de carácter especial o creados por la ley o con autorización de ésta." La Resolución Reglamentaria Orgánica aquí referida determina que libros de contabilidad presupuestaria deben llevarse, así como la información que debe ser registrada en los mismos, dicha resolución se encuentra visible en la página web de la CGR - Sistema de Información y Producción Normativa de Control Fiscal - SINORNormatividad y Resoluciones - SINOR - Resoluciones Reglamentarias OrgánicasResolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-00012014 (http://www.contraloriagen.gov.co/web/sinor/resoluciones-reglamentarias-organicas). "9.- Que informes y con qué periodicidad están obligadas las sociedades de economía mixta a remitirlos?" La Resolución Orgánica No. 6289 de 2011 y su modificación (Resolución Orgánica No. 7350 de 29 de noviembre de 2013) establece el tipo de información y las fechas en que deben rendir cuenta e informes los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e InformesSIRECI y podrá recibir información personalizada en la línea telefónica número 6 47 7000 Extensiones: 1223, 1228, 1229, 1322. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

Señor Hernán Pineda Toledo, Carrera 11 No. 94 A — 25 (cid:9) Página 10 de 10 "10.- Existe algún instructivo para que las sociedades de economía mixta diligencien la información y formatos a que se encuentren obligados?" Los formatos se encuentran en línea de acuerdo al porcentaje de participación de capital público y la naturaleza jurídica de la entidad.

6. CONCLUSION La vigilancia y el control fiscal que corresponde a la Contraloría General de la República se ejerce sobre los fondos y bienes públicos del nivel nacional, sin importar que se trate de entidad pública, privada o de un particular.

Cordial saludo; LINA Mis RÍA TA(cid:9) BERRIO tora ó icina Jurídica Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela P rd Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla de la Torre ' Radicado: (cid:9) 2014ER0085810 y 20141E00.9137 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

• Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co