CGR - Concepto EE0132105 de 2015

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ORIGEN 80112-OFIC1NAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOANDRESMAURICIORUEDAPIEDRAHITA

ASUNTO COMPETENCIAPARAEJERCERCONTROLFISCAL(cid:127)CGR

Bogotá D.C., DBS 3 2015EE0132105 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Señor

ANDRES MAURICIO RUEDA PIEDRAHITA

Confecciones Cerezay PúrpuraSAS Carrera56 B49 A -29 Oficina709

Medellín - Antioquia Asunto: Competencia para ejercer control fiscal - Contraloria General de la

República

1. Antecedentes.

Acuso recibo de su escrito de consulta el cual fue radicado bajo el número 2015ER0087227en elquesolicitaasesoría relacionadacon lacompetenciaquetiene la Contraloria frente a las propuestas de acuerdos de pago para la recuperación de carteraqueformulan lasempresasante el Fondo Nacionalde Garantías-FNG2. Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directade problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácterdefuentenormativaysólopuedenser utilizadosparafacilitar lainterpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por loanterior, lacompetencia de laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria Generaí'2, así como las formuladas por lascontraloríasterritoriales "respectode lavigilancia delagestiónfiscaly las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloria General'Q y las 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAI OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJUEÍDlOA presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le sean formuladas alaContraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicacióndelasnormasquerigenparala vigilanciadelagestiónfiscaf'5y "asesorarjurídicamente alasentidadesqueejercenelcontrol

fiscalenelnivelterritorialyalossujetospasivosde vigilancia cuandoéstoslosoliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas.

Como consideración preliminar es oportuno precisar que una vez valorado el contenido de la comunicación enviada por el peticionario, se observa que solicita la intervencióndeesteórganodecontrolafinqueleseaaceptadaalgunadelasfórmulas de pagoque hapuestoaconsideracióndel FondoNacionaldeGarantías,teniendoen cuentaquealafechanohasidoaceptadaningunade lasalternativaspropuestaspara el saneamiento de lacartera morosa. Conforme conello, estima conveniente esta Oficina hacer claridad acerca del tipo de controlfiscalqueadelantalaContraloríayquétipodeentidadesseencuentransujetas a su vigilancia y control. Posteriormente y atendiendo los interrogantes formulados por elconsultante, se emitirán unos brevescomentarios en relacióncon el controlde legalidad de los actos administrativos que profiere el Fondo Nacional de Garantías y los órganosfacultados paraadelantarlo. Para abordar el estudio del tema puesto a consideración, es preciso advertir al interesadoque laContraloríaGeneralde laRepúblicadeacuerdocon loordenadoen

el artículo 267 de laConstitución Políticavigila lagestión fiscal de laadministracióny de losparticulareso lasentidadesque manejenfondoso bienesdelaNaciónenforma posterior y selectiva. Esta especificidad temporal del control fiscal fue determinada por el constituyente con el fin de evitar que los organismos de control fiscal tuvieran una intervención directa sobre las decisiones de laadministración de maneraque no se desnaturalizara el ejercicio de la actividad administrativa al tiempo que se vieran 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrina e interpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (fS) CONTRALORÍAI GENERALDELAREPÚBLICAI desdibujados los principios constitucionalesy legalesque rigen la responsabilidadde lamisma. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999 puntualizó: "Enesteordendeideas,la tarea de entescomolascontraloríasnoeslade actuardentrode

losprocesos internos de la administración cualsifueranparte de ella, sino precisamentela de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone tambiénla delente vigilado, sin que lessea permitidoparticipar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesosquedespuéshabrándeserexaminadosdesdelaperspectivadelcontrol"8. Corolario de lo expuesto se tiene que los pronunciamientos expresados por esta Oficinaseemitendemanerageneral yabstractateniendoencuentaquenoesposible emitir premisa alguna relacionada con asuntos particulares y concretos que pueden llegar a ser objeto del control fiscal que adelanta esta Entidad u otros organismos facultados para ello, al tiempo que no le es permitido intervenir en las decisiones propiasde lapotestaddel respectivo núcleoadministrativa. 3.1.Control Fiscalen Colombia-Entidades que loejercen. LaConstitución Políticade Colombiaen el inciso primerodel artículo 267, establece: "Elcontrolfiscales una funciónpública que ejercerá la Contraloría Generalde la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejenfondos o bienesdelaNación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemasyprincipiosqueestablezcalaLey. (...)"(se subraya) En el mismo sentido, el artículo 272 de la Constitución, consagra: "La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos v municipios donde hava contralorías. correspondea éstas vse ejercerá enforma posterioryselectiva.

Ladelosmunicipiosincumbealascontraloríasdepartamentales,salvoloquelaleydetermine respectodecontraloríasmunicipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos territoriales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuesta!", (se subraya) Envirtud detales disposiciones normativas,laContraloríaGeneralde laRepúblicaes competente para ejercer control fiscal sobre cualquier tipo de organización, entidad, persona jurídica o particular en la medida en que maneje recursos de la Nación, al igual que también son competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal las contralorías municipales, distritales y departamentales, sobre los recursos propios de lasentidadesterritoriales. 8CorteConstitucional.SentenciaC-113de1999del24defebrerode1999. M.P.JoséGregorioHernándezGalindo. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAf OFfCINA GtNfcRAÍ.DELAREPÚBLICAIJUHÍDIOA En el mismo sentido, la Ley 42 de 1993, consagra en relación con los sujetos de controlfiscal, lo siguiente: "Artículo 2o.- Son sujetos de controlfiscallos órganos que integran lasramaslegislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismosquehacenpartedelaestructuradelaadministraciónnacionalydemásentidades nacionales, losorganismos creadosporla ConstituciónNacionalylaleyque tienen régimen

especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, laspersonasjurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionadoconéstosyelBancodelaRepública. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente Ley, las entidades enumeradaseneste artículo. (...)" De igual manera precisa la misma norma en el artículo 5o que "(...) para efecto del artículo 267dela ConstituciónNacionalse entiendeporcontrolposteriorla vigilancia delas actividades, operacionesyprocesosejecutadosporlossujetosdecontrolydelosresultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividadesparaobtenerconclusionessobreeluniversorespectivoeneldesarrollodelcontrol fiscal. Paraelejerciciodelcontrolposterioryselectivolascontraloríaspodránrealizarlasdiligencias queconsiderenpertinentes". De otra parte, en relación con la competencia para el ejercicio del control fiscal, el Consejode EstadoensuSaladeConsultayServicioCivil,C.P. LuisFernandoÁlvarez Jaramillo9, puntualizólo siguiente: "La competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida entre las contralorías Generalde la República, departamentales, distritalesymunicipalesdonde haya contralorías, conbaseenloscriteriosconsignadosen la ConstituciónPolítica (Artículos267 a 272), quelaSalaidentificó, enelconcepto 1007de 1997,enlossiguientes términos:

"a) Segúnlapertenenciadelosfondos obienes.Conformealinciso 1odelartículo 267de la ConstituciónPolíticacorresponde ala Contraloría Generalde laRepúblicala vigilancia de lagestiónfiscaldelosfondos o bienesdelanación. b) Según elnivelde la entidaddentro de la estructura delEstado. Elartículo 272 de la Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipiosdondehayacontralorías, correspondeaéstasyalacontraloríasdepartamentales incumbe la de los municipios que carezcan de dicho órgano de control, salvo lo que la ley determine respectode contraloríasmunicipales. 9ConsejodeEstado,SALADECONSULTAYSERVICIOCIVIL, Referencia:11001-03-06-000-2006-00073-001763BogotáD.C.,agostoquince (15)dedosmilseis(2006). Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA1 omauA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA c) Segúnelarbitriolegislativo.Losartículos267y272dela Constituciónprevénquelaley, estoes, ellegisladordetermineloscasosespeciales, enquela vigilancia delacontraloríase puede realizar por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos,ycontratadasprevioconceptodelConsejo deEstado.Asímismo, sedefierealaley lafijacióndeloscasosexcepcionalesenlosquelaContraloría GeneraldelaRepúblicapodrá

ejercercontrolposteriorsobre cuentasdecualquierentidadterritorial" Deacuerdoconlasprecisionesnormativasyjurisprudenciales anteriores,setieneque una entidad, sin importar su naturaleza de pública o privada, será sujeto del control fiscalqueejercenlosórganosdispuestosparatalefecto,enlamedidaenque manejen o administren fondos o bienes de la Nación; también lo serán cualquier tipo de organización, entidad, personajurídica oparticularque ejerzatalesatribucionessobre losrecursosde laNacióny en elámbitoterritorial, serán destinatarios dedichocontrol fiscal por parte de las contralorías municipales, distritales y departamentales, los mismos sujetos sin importar su naturaleza pública, privada o particular, siempre que administren o manejen fondos o bienes pero en este caso del Departamento, del Distritoo del Municipio. Descendiendo al caso concreto puesto a consideración, esta Oficina conviene en señalar al consultante que el Fondo Nacional de Garantías -FNGes sujeto de la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República a través de la Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras - Subsector Financiero10, motivo por el cual no puede emitir unjuicio de reproche o devalidación de las actuaciones administrativas que adelanta en laactualidad en desarrollo de su objeto social consistente en "obrar de manera principalpero no exclusiva como fiador o bajocualquierotraforma degarantedetodaclasedeoperaciones activasdelasinstituciones financieras conlos usuarios de sus servicios, seanpersonasnaturalesojurídicas, así como

actuar en tales calidades respecto de dicha clase de operaciones frente a otra especie de establecimientos de crédito legalmente autorizados para desarrollar actividades, sean nacionalesoextranjeros;patrimoniosautónomosconstituidosanteentidadesquelegalmente contemplen dentro de sus actividades el desarrollo de estos negocios; las entidades cooperativas y demás formas asociativas del sector solidario; las fundaciones, las corporaciones, las cajas de compensación familiar y otros tipos asociativos privados o públicos que promuevanprogramas de desarrollo social11", razón por la cual no resulta viable jurídicamente que la Contraloría revise las alternativas o las fórmulas de acuerdoque celebrao niegael mencionado Fondocon los usuariosde sus servicios. 3.2. Legalidadde los actos administrativos. Teniendo especial consideración de los asuntos expuestos por el peticionario en relación con la negativa que ha emitido el Fondo Nacional de Garantías frente a las alternativas de pago de la cartera morosa que ha; presentado la Empresa 10ContraloríaGeneraldelaRepública,ResoluciónReglamentariaEjecutivaNo.009del26dediciembrede2014"Porlacualsereglamenta yactualizalasectorizacióndelossujetosdecontrolfiscalyselesasignaalasContraloríasDelegadasSectorialeslacompetenciaparaejercer vigilanciaycontrolfiscal". 11 Fondo Nacional de Garantías. Naturaleza Jurídica en https://www.fng.gov.co/sobre-el-fng/perfil-estrat%C3%A9gico/naturalezajur%C3%ADdica Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALOR!A| OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA Confecciones Cereza y Púrpura SAS, esta Oficina conviene en señalar de manera respetuosa,en primer lugar,quea laContraloríaGeneralde laRepúblicano leasiste lacompetenciaparadeterminar o emitir pronunciamientoalguno sobre lalegalidadde los actos administrativos que profieran las diferentes entidades públicas en el marco de su quehacer administrativo, lo anterior teniendo en cuenta que la función constitucionalque lefue asignadaaesteórganodecontrol,secircunscribealejercicio del control fiscal posterior de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, de conformidad con el artículo 267 superior, tal como se explicó enforma precedente. En cuanto a la legalidad de los actos administrativos, esta Oficina ha sostenido que todas las actividades, actuaciones y actos que celebren o adelanten los organismos, sean del orden nacional, departamental o municipal, para el cumplimiento de sus finalidades u objetivos previstos en la ley, deben estar de acuerdo con las normas jurídicas existentes. Cabe señalar en este punto, que el control de legalidad de esa actividadadministrativa,correspondea lajurisdicción de locontenciosoadministrativo (Consejode Estado,Tribunales y Juzgados Administrativos), quienesdeben efectuar eljuicio delalegalidadoilegalidaddelosmismos,careciendoporello,decompetencia laContraloría General paraejercer dichafunción o pronunciarseal respecto. La jurisprudencia constitucional ha manifestado en numerosas sentencias que la Contraloría no tiene control jurisdiccional, ni le ha sido delegado, ni está en

condicionesde interpretar,modificar o dejar sin efectoactosadministrativosvigentes, distintosa los propiosexpedidos por esta Entidad12. No obstante lo anterior, es preciso señalar al consultante que el Fondo Nacional de Garantías-FNG-pordisposicióndel artículo48 de laLey795de2003, a partirdel 1o de enero de 2004 se sometió a la supervisión de la Superintendencia Bancada (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y en tal virtud entró a ser parte de la categorización de entidad financiera pública, motivo por el cual está sujeto a su inspección, vigilanciay control. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Atentamente, A njüfcoU juliana Martínez bermeo DirectoraOficinaJurídica Proyectó: tJJohanaAsslenArévalo Revisó: ¡José DíazPeñaloza'"J Radicado: 2015ER0087227 ' 12Verentreotras,lassentenciasdeconstltucionalidad:C-189de1998,M.P.Alejandro MartínezCaballero;C-716de2002,M.P.MarcoGerardo MonroyCabra. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co