CGR - Concepto EE0137682 de 2015

ContraloriaGeneraldelaRepublica: :SGD27-10-201511:07

AlContestarCiteEsteNo.:2015EE0137G82Fol:4Anex:0FA;G ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

DESTINO CINDYLIZETHCONTRERASCALLEJAS

(cid:127)

CONTRALORIA| ei'"TP RESPONSABILIDADFISCAL.EMPRESADESERVICIOSPÚBLICOS.

GENERALOIS LAREPÚBLICA

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801122015EE0137682 ll lllllllIIIIIUIIIlililí lili Bogotá, D.C., Señora

CINDY LIZETH CONTRERAS CALLEJAS

Calle 124A No. 54 B-12 Bloque9Apto 217 Ciudad

Asunto: Responsabilidad Fiscal. Empresadeservicios públicos.

Respetadaseñora Cindy Lizeth: LaOficina Jurídica de laContraloria General de la República recibió su escrito defecha 16 de septiembre 2015 con SIGEDOG 2015ER94745 en el que eleva la siguiente consulta: "7. Una sociedaden comandita por acciones que presta elservicio público domiciliario de acueductoy alcantarillado, cuyossociosson unmunicipio conel 15%y unaempresa industrialy comercial del estado propiedaddel mismo municipio en un 85%, sujunta directiva compuesta por varios servidores públicos y veedores ciudadanos, puede

autorizar: (cid:127) ¿Qué se inicie los trámites administrativos de la cartera moros, para condonar, rebajar, o exonerar del pago del servicio público y de sus intereses moratorios según

sea el caso, sin que se vea comprometida o afectada la responsabilidad fiscal de los miembrosde laJunta Directiva, del GerenteGeneraly de la Empresa? (cid:127) ¿Vender la cartera morosaa untercero paraque lacobre es posible, sin que sevea comprometida o afectada la responsabilidad fiscal de los miembros de la Junta Directiva,del GerenteGeneraly de la Empresa? (cid:127) ¿De realizarse esta venta de cartera hasta qué porcentaje (%) es posible negociar el dinero que recibiría la empresa por el pago de estos servicios públicos que se encontraban en moragenerándole un pérdida a laempresa? Todo lo anterior tiene elfin de establecer si la responsabilidadfiscal de los miembrosde la junta directiva y del gerente de la empresa se verían afectados al tomar estas decisionesfrente a unacartera morosaque leestá generando pérdidas a laempresade Servicios Públicos Domiciliarios."

1.ALCANCE DELCONCEPTO

Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia ufij CONTRALORÍAí o«c,™

GENERAL DeLAREPÚBLICAIJURÍDICA

Señora CindyLizethContrerasCallejasCiudadana Página2de4 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, lacompetencia de la Oficina Jurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de lasdisposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialy a lossujetospasivosde vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO

1Art. 25Ley1755de2015 2Art. 43, numeral4odelDecretoLey267de2000 3Art. 43, numeral5odelDecretoLey267de 2000 4Art. 43, numeral12delDecretoLey267de2000 5Art. 43, numeral11delDecretoLey267de2000 6Art. 43, numeral14delDecretoLey267de2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucionaldela Contraloría Generaldela Repúblicaentodas aquellasmateriasqueporsuimportancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídica de cualquier orden. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraioria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

ICONTRALOR!AI

OFICíNA GENERAL.DELAREPÚBLICAIJURÍDICA Señora CindyLizeth ContrerasCallejasCiudadana Página3de4 2.1 Sociedades en comandita. La administración de la sociedad en comandita está "a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o porsus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva"8 y las decisiones de la junta de socios, relativas a la administración según lo contempla la norma será así: "Enlas decisiones de lajunta de socios cada gestor tendrá un voto. Los votos de los comanditarios se computarán

conforme al número de cuotas o acciones de cada uno. Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores en la forma prevista en los estatutos."9 Nóteseque unaes laresponsabilidadsocial o administrativaque se generacon ocasión a las acciones, decisiones y omisiones realizadas por el representante legal de la sociedad y sus socios, y otra diferente es la responsabilidadfiscal, cuando en ejercicio de lagestión fiscal se produce undaño al patrimonio público. Para lograr la diferenciación en el tipo de responsabilidad, es necesario verificar en los estatutos de la sociedad, cuales son las atribuciones de los cargos que se refieren, que parael caso planteadoserían, el Gerente General y laJunta Directivade socios. 2.2 Controlfiscal de las empresas de servicios públicos mixtas. Partiendo de lo que consagra la Ley 42 de 1993,es decir, que el controlfiscal se ejerce sobre los fondos y bienes del Estado, independientemente de la persona natural o jurídica, pública o privada que se encuentre administrándolos, los aportes públicos en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del estado en cualquier nivel territorial se encuentran sujetos a la vigilancia y control por el ente de controlfiscal territorial competente. La Ley 42 de 1993 también contempla la modalidad de control fiscal que se ejerce en atención a la naturaleza jurídica de la entidad que se encuentra administrando los recursos públicos, parael caso que nosocupa, es preciso señalar, que "La vigilancia de la gestión fiscal en las entidades que conforma el sector centraly descentralizado se hará de acuerdo a lo previsto en esta Leyy los órganos de controldeberán ejercer la vigilancia quepermitaevaluarelconjuntodelagestiónydesusresultados"10

8Artículo326delDecreto410de 1971"PorelcualseexpideelCódigode Comercio" 9Artículo336delDecreto410de 1971"PorelcualseexpideelCódigode Comercio" 10Artículo20Ley42de 1993 Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORIA}

GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA Señora CindyLizethConterasCallejasCiudadana Página4de4 2.3 Respuestaa los interrogantes planteados. Revisado groso modo lavigilancia del controlfiscal en sociedades como laque plantea en su escrito, es decir, con participación 100% estatal, pues señala que la sociedad en comandita tiene como socios al municipio en un 15% y el 85% restante una empresa industrial y comercial del estado, de propiedad del mismo municipio, la vigilancia y control fiscal sobre la misma se ejerce de manera plena, es decir, como lo indica la norma,evaluando lagestión y los resultados. Lo anterior permite concluir, que independientemente a quien corresponda, según los estatutos de la sociedad en comandita por acciones, la gestión fiscal sobre el asunto planteado, el ente de control fiscal competente en caso de evidenciar unagestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna11 que produzca un daño al patrimonio público,deberádar inicio a laacción de responsabilidadfiscal. Señala tres eventos frente a los cuales interroga si se estaría en presencia de

responsabilidad fiscal, y en este punto es preciso señalar que, la responsabilidad fiscal requiere de la existencia detres elementos: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una personaque realiza gestión fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo causal entre estos dos, siempre que se evidencien éstos se estará en presencia de la responsabilidaddetipofiscal. Cordial saludo, JL DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: JohanaMilenaValenzu—elaPardo,

Revisó: JoséDíazPeñaloza S\

Radicado: 2015ER0094745

11Articulo 6oLey610de2000 Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia