CGR - Concepto EE0138121 de 2015

CONTRALORÍA ir\«LurM« OFICINA QENERAL DELAREPÚBLICA íJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD27-10-201517:05

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0138121Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOJORGEENRIQUECAMACHOTUMIÑAN

80112ASUNTO BOLETINDERESPONSABLESFISCALES-EFECTOSDELADECLARATORIADE

OBS 2015EE0138121 IIlililíIIIliliIIIIIliliIIIIlililililililíIII Bogotá, D.C. Señor

JORGE ENRIQUECAMACHOTUMIÑAN

iorcacho@qmail.com Asunto: Boletín de Responsables Fiscales - Efectos de la declaratoria de responsabilidadfiscal 1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015ER0097526, en laqueformulaelsiguiente interrogante:"Sienelaño 1996unapersona fue declarada responsable fiscal, por que (sic) razón aparece todavía reportada ante la Contraloria?" 2.Alcance del conceptoy competencia de la Oficina Jurídica. Losconceptos emitidosporlaOficinaJurídicade laContraloriaGeneralde la República,son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisisde actuaciones particulares. Encuantoasu alcance, nosondeobligatoriocumplimientoo ejecución1, nitienenelcarácter

de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de lasnormasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de lasmismasy las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativasalcampo de actuación de la Contraloria Generar2, así como lasformuladas por las contraloríasterritoriales "respectodela vigilancia delagestiónfiscalylasdemásmateriasen 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Página1de6

CONTRALORlAJ

«.»«« GENERAL D£ l_AREPÚBLICA%JURÍDICA que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadaníarespectode"laconsultasdeordenjurídico queleseanformuladasalaContraloría Generaldela República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara la vigilancia de la gestión fiscaí'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6.

Finalmentese aclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de unadoctrina e interpretaciónjurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas.

Teniendo en cuenta que su consulta se remite al tema relacionado con el boletín de responsablesfiscales, este Despachoestimapertinenteconceptuar de manerasucintasobre ésta herramienta así como su consagración legal y en segundo lugar, se examinará lo correspondientea los efectos de ladeclaratoriade responsabilidadfiscal. 3.1. Boletínde Responsables FiscalesConcepto. El Boletín de Responsables Fiscales ha sido definido por esta Oficina como "... una publicaciónperiódicamediantela cualla Contraloría Generalde la Repúblicareporta lalista delosnombresdelaspersonas,naturalesojurídicas, consurespectivaidentificación-cédula de ciudadanía o NIT que han sido halladas responsables fiscales y se publica para que reintegren,en forma inmediata, estos valores a la Nación"8. Noobstante loanterior yteniendo en cuenta lainquietudexpuestaen su escrito de consulta, esteDespachoconsideraoportunotraer aconsideraciónalgunosde losapartesconsignados en elconcepto 2007EE2159del24de enerode 2007, enelque se puntualizóde lasiguiente manera: 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16.Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsu importanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídica decualquierorden. 8RepúblicadeColombia.ContraloríaGeneraldelaRepública.ConceptoN°0930del23demarzode2001 Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Página2de6 CONTRALORÍA vÿwin irwi_unirt ORCINA GENERALDELAREPÚBLICAS JURÍDICA "ConstitucionalmentelaexistenciadedichabasededatosqueformalmenterepresentaelBoletín, hasido validadaporla Corte ConstitucionalalconsiderarqueelpatrimoniodeEstadoesunbien constitucionalmente relevante. La tensión existente entre elderecho colectivo a lapreservación delpatrimonio público y el derecho individualal habeas data, ha sido superada a partir de la modulación de este y una interpretación holística que no reduce su núcleo esencial. "Por tal motivo, elpropósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, pues sirve comomecanismode presiónparalograrelresarcimientode losdaños causadosalEstado

ypermitequelasentidadesestatalesnosostenganrelacionesjurídicas contractualesodefunción públicaconestaspersonas, mientrasnosereparanlosdaños causados"9, (se subraya) Deestamanera,podemosdeducirqueelBoletíndeResponsablesFiscalesesunregistropúblico de laspersonas declaradas fiscalmente responsables de daños alpatrimonio del Estado, que debe generarse periódicamente a partir de la información registrada porlas contralorías, y de obligatoria consulta porparte de los servidores públicos competentes para realizar contratación estatal, nombraroposesionaren cargospúblicos. Deesta manera se busca evitarquequienes han causado por su conducta dolosa o gravemente culposa undaño alpatrimonio estatal, se vinculenala funciónpública ocontratenconelEstado". 3.2. Boletín de Responsables Fiscales. Alcance y límites de las obligaciones fundadas por la norma. TraslaConstituciónPolíticade 1991quereorganizalamisiónfuncionaldela ContraloriaGeneral delaRepública, se expidelaLey42de 1993"Sobrelaorganizacióndelsistema decontrolfiscal financiero y los organismos que lo ejercen", en donde pormedio de artículo 84, se impone la obligación a la Contraloría General de la República, de publicar boletines periódicos con la relaciónde laspersonas contra quienes se haya dictado fallos con responsabilidadfiscal; a las Contralorías territoriales reportar la información de lo mismo a aquella, y artículo seguido, se prohibe a los representantes legales y demás funcionarios competentes, de abstenerse de

nombrar,darposesiónocelebrarcualquiertipodecontratoconquienesaparecierenenelBoletín, sopena, deincurrirencausaldemala conducta. La Ley 610 de 2000, que a partir del 18de agosto del mismo año, es la norma especial que establece eltrámite delProcesode ResponsabilidadFiscal, ensuartículo 60regló elBoletínde ResponsablesFiscales. Allí básicamente, en cada unode sus tres (3) incisosmantiene lostres (3) mismoscomponentes imperativosde la Ley42 de 1993,y corresponde a cada unode ellos undestinatariodelanorma, ensuorden:la Contraloría Generalde laRepública, lascontralorías territoriales, y los representantes legalesy demás funcionarios competentes para nombrar, dar posesióno celebrarcualquiertipode contratoenlaadministraciónpública. Observemoseltenor literaldelaLey: "ARTICULO 60. BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personasnaturaleso jurídicas a quienesseleshavadictado fallo conresponsabilidadfiscalen firme yejecutoriado y no hayansatisfecho laobligación contenida en él. 9RepúblicadeColombia.RamaJudicial.CorteConstitucional.SentenciaT-1031de2003.M.P.:EduardoMontealegreLynett Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página3de6

CONTRALORIAI

OFICINA GENERALDELAREPÚBLSCAIJURÍDICA Paraefecto deloanterior, lascontralorías territoriales deberáninformarala Contraloría . Generalde la República en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personasa quienesseleshayadictado fallo conresponsabilidadfiscal, así como delas que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción. de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directasquehayanproferido paraincluiroretirarsusnombresdelboletín,segúnelcaso. Elincumplimientodeestaobligaciónserácausaldemalaconducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberánabstenersedenombrar, darposesiónocelebrarcualquiertipo decontratoconquienes aparezcan en elboletín de responsables, so pena de incurriren causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en elartículo 6o de la ley 190de 1995. Para cumplir con esta obligación, en elevento de no contarconestapublicación, losservidorespúblicosconsultarán a ¡a Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistasenelboletín", (se resaltay se subraya) Ya en anteriorpronunciamiento10 ésta dependencia asesora señaló, que los sujetos obligados porelartículo 60mencionado, nosonlosparticularesquepretendencontratar o vincularse con elEstado,sinolaadministraciónenlastres(3)modalidadesseñaladasencadaunodelosincisos

quedebe atender, enelmomento de ejecutarlaacciónadministrativa, lasaccionesuomisiones señaladasestrictamenteporlaLey". Ahora bien, teniendo en cuenta que la inquietud del peticionario radica en el por qué una personaaparece reportadaen el boletínde responsablesfiscales apesarquefue declarada como responsableen el año 1996,es precisoformular lasiguientes precisiones: La Ley 734 de 200211 en su artículo 38 contempla una inhabilidad para quien pretende desempeñar cargos públicos,en lossiguientes términos: "Artículo 38. Otrasinhabilidades. Tambiénconstituyeninhabilidadesparadesempeñarcargos públicos, apartirdelaejecutoria delfallo, lassiguientes:(...)

4. Habersido declaradoresponsablefiscalmente.

Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábilpara elejercicio de cargos públicosy para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria delfallo correspondiente. Esta inhabilidadcesará cuando la Contraloría competente declare haberrecibidoelpagoo. siestenofuereprocedente, cuandola Contraloría Generalde laRepúblicaexcluya alresponsable delboletínde responsablesfiscales". Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábilpor cinco años si la cuantía, almomento de la declaración de responsabilidadfiscal, fuere superior a 100salarios

mínimoslegalesmensualesvigentes;pordosaños silacuantía fuere superiora 50sinexceder 10RepúblicadeColombia.ContraloríaGeneraldelaRepública.OficinaJurídica.ConceptoN°EE17341del22demarzode2006 11RepúblicadeColombia,Ley734de2002,"porlacualseexpideelCódigoDisciplinarioÚnico" Carrera9No.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Página4de6

CONTRALO.RIA I

OFICJNA GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA de 100salarios mínimos legalesmensuales vigentes; porun año sila cuantía fuere superiora 10salariosmínimoslegalesmensualesvigentessinexcederde 50,yportresmesessilacuantía fuere igualo inferiora 10salariosmínimoslegalesmensualesvigentes. (...)" (sesubraya) Valorado el contenido del precepto legal anterior esta Oficina conviene en precisar que el legislador nacional dispuso la reglamentación de las inhabilidades dentro del Código Disciplinario Único, específicamente en el capítulo que regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses y fijó unos márgenestemporales aefectos de establecer el periodo por el cual regirán las inhabilidades. No obstante lo anterior, es oportuno señalar que los destinatarios de las obligaciones contempladas en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 son, en su orden, la Contraloría Generalde laRepública, lascontraloríasterritoriales y las personascompetentes quetienen

capacidadjurídica de nombrar, dar posesióno celebrar cualquiertipode contratoen nombre del Estado. Deestamanerase puedesintetizar quesetratade regulaciones,fenómenos y destinatarios distintos los que trata unay otra norma. Que cese la inhabilidad señalada en laLey 734 de 2002, no significa que debe retirarse al responsable fiscal del mencionado boletín. La advertencia para los nominadores y demás funcionarios competentes de abstenerse de realizar ciertas actividades como contratar, nombrar o dar posesión a las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín persiste. Tanto una como otra Ley manejan temáticas especializadas de distinta naturaleza que conservan su autonomía. La Ley 610 de 2000 es una Ley especial de la responsabilidad fiscal, mientrasque laLey734de2002 loes de laresponsabilidaddisciplinaria, señalar que esta reforma la Ley 610 de 2000 en el artículo 60, es predicar que ambas normas regulan temas iguales, y que por tanto, el tema de inhabilidades es un tema de naturaleza fiscal regulado dentro de la norma disciplinaria. Ello es sostener que la Ley 734 de 2002 violó el principiode unidad de materiaal regulartemas de naturalezafiscal. Ahora bien, que se cumplan lostérminos señalados en el parágrafo 1o, inciso4o, artículo38 de laLey734 de 2002 no constituye unacausa pararetirar aesamisma personadel boletín de responsables fiscales. Del texto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, se extrae nítidamenteenquécircunstancias, lapersonacontraquiensehafallado conresponsabilidad

fiscal en acto administrativo en firme y ejecutoriado, puede ser retirada del Boletín de Responsables Fiscales, esto es: cuando haacreditado el pago correspondiente, el fallo con responsabilidadfiscal hasido anulado por lajurisdicción de locontencioso administrativo, o, se hadeclarado larevocatoriadirecta del respectivofallo. Elfactor temporal no es relevante parael retiro del mencionado boletín. En esta afirmación pesa una diferencia fundamental entre las dos regulaciones y las dos normas: el boletín de responsables fiscales, al ser una consecuencia jurídica del fallo con responsabilidad de naturaleza no punitiva no tiene limitación temporal, tiene un carácter resarcitorio. Mientras porotroladolainhabilidadtiene uncaráctersancionatorio,debetener unalimitacióntemporal al noser de rango constitucional que corresponde al propiolegislador configurar. Carrera9NO.12C-10 P.8(cid:127) PBX:6477000ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.aov.co Página5de6 CONTRALORIAI<™ GCiEt~NNEe:R.«AALL DDEELLAARREEPPÚÚBBLLIICCAA!!JJUURRÍÍDDIICCAA Sise observacondetenimiento lanormade laLey734de2002, enningúnmomentoordena que a la persona contra quien cese la inhabilidad se retire del boletín de responsables fiscales. Consagrapor elcontrarioque si se excluyeal responsablefiscal del boletíncesala inhabilidad. LaContraloría General de la República, que tiene la obligación de conformar el

boletín de responsablesfiscales por expresay especial disposición legal, no puede retirar a lapersonaaquien hacesado lainhabilidaddisciplinaria porque noexistefacultad legalque se lo permita. Dentro de las causales para excluir del boletín no está la cesación de la inhabilidadpor el pasodeltiempo, (sesubraya) En este punto es oportuno precisar, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional: "Los servidorespúblicostan solopuedenrealizarlosactosprovistosporla Constitución, lasleyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia".'12 Es un postuladofundamental de los Estadosde derecho: laadministración sólo hace lo que legalmente le está permitido, laactuación de laadministración es reglada. Es unaproclamacióndel principiode legalidady lanormaen ningún momentoautoriza una nuevacausal de retirodel boletínde responsablesfiscales. Corolario de lo expuesto se deduce a partir de lalecturadetenidade losartículos de ambas leyes,quelapersonaque hasido declaradaresponsablefiscalmente y es incluidadentrodel boletínderesponsablesfiscales estaráinhabilitadapor untiempo paradesempeñar empleos públicos. No obstante ello, si por el paso del tiempo cesa la inhabilidad, pero aún persiste el registro de dicha persona en el boletín de responsables fiscales, los funcionarios competentes no podrán contratar con ella ni vincularla a laadministración pública. De igual manera, si lapersonadeclarada responsablefiscalmente acreditael pagocorrespondiente, o el fallo con responsabilidad fiscal ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso

administrativo,o,se hadeclarado larevocatoriadirectadel respectivofallo, seráexcluidodel mencionadoboletíncesandoenconsecuencialainhabilidadquese habíagenerado respecto de ella. Enlos anteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente, EO DirectoraOficinaJurídica Proyectó: \/óhanaAsslenArévalo

Revisó: JoséDiazPeñaloza'ÿ~ Radicado: 2015ER0097526 ÿ

12RepúblicadeColombia.RamaJudicial.CorteConstitucional.SentenciaC-337de1993.M.P.VladimiroNaranjoMesa Carrera9No.12C-10 P.8ÿ PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Pagina6de6