CGR - Concepto EE0138138 de 2015

CONTRALORIA|<™ GENERAL DELARÉlPÚQLiCAs JURÍDICA ContralonaGeneraldelaRepública::SGD27-10-201517:23

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0138138Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO AD SE US NTI TN OOD CA OV MID PEE TF ER NE CN IAR PU AIZ RP AO AR DT EI LL ALA NTARCONTROLFISCAL-CONTROLPREVALENTE80112 OBS 2015EE0138138 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C., ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD27-10-201517:23

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0138138C1Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80521-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALDEPARTAMENTALCOLEGIADADE NARIÑO/LUISFERNANDOGUERREROROJAS

ASUNTO COMPETENCIAPARAADELANTARCONTROLFISCAL-CONTROLPREVALENTEOBS

2015EE0138138C1 iiiiiiiiiiiiiiiimuniiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiini Doctor

DAVIDEFRENRUIZ PORTILLA

Contralor Departamental Carrera24 No. 1933 Edificio Pasto PlazaPiso4o Contraloria Departamentalde Nariño SanJuande Pasto-Nariño

Asunto: Su OficioCDN-1000-32-190-2015

Competencia paraadelantar controlfiscal-Control prevalente-Control concurrente 1.Antecedentes. Hemos recibido su solicitud de conceptojurídico la cual fue radicada bajo el número 2015ER0094069 en la que indaga acerca de la competencia que le asiste a la Contraloria Departamentalde Nariño paraadelantar el respectivo controlfiscal de un convenio1cuyafuente definanciación involucradinerosprovenientesdeunministerio, los cuales fueron adicionados al presupuesto del departamento de Nariño, el cual también comprende dineros de la entidad territorial. Lo anterior, teniendo en cuenta que se solicitó por parte de la Gerencia Departamental respectiva, la suspensión de laactuaciónfiscal adelantadaen razónalacompetenciaqueleasistea laContraloria Generalde la República.

2. Alcance del conceptoy competencia de laOficinaJurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, niel análisisde actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, noson de obligatorio cumplimiento o ejecución2, nitienen el carácter defuente normativaysólopuedenser utilizadosparafacilitar lainterpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiadecontrolfiscal. 1Refiereelconsultanteelconvenio M234de2013celebradoentreelDepartamentodeNariñDy elMinisteriodelInterior,asícomoel convenio910de2013celebradoentrelaGobernación_deNariñoylaCámaradeComerciodePasto. 2RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28

Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI

GENERALDELAREPÚQL.ICA!O JUF RÍC ÍDIN ICA A Por loanterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultasse limita aaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleadosde las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas porlascontralorías territoriales "respectodelavigilancia delagestiónfiscaly las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le sean formuladas alaContraloría GeneraldelaRepública"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicacióndelasnormasquerigenparala vigilanciadelagestiónfiscaí6y"asesorarjurídicamente alasentidadesqueejercenelcontrol fiscalenelnivelterritorialyalossujetospasivosde vigilancia cuandoéstoslosoliciten"7. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen las posiciones

jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas. Como consideración preliminar, es oportuno señalar que no corresponde a este Despachoabordar elasunto planteado,yaqueaunque lanormatividadinternaasigna a la Oficina Jurídica la labor de ser fuente de orientación que guía la acción de los funcionarios a nivel interno, no le es dado entrometerse en losasuntos concretos de otras dependencias, habida cuenta de que esta Oficina no se oferta como una segunda o tercera instancia superpuesta sobre la actuación administrativa de la entidad. Adicional a ello, observa esta Oficina que no cuenta con los elementos de juicio suficientes para proferir un concepto que permita dar una orientación contundente acerca del devenir de la actuación que se surte en la actualidad al interior de la respectiva Contraloría Departamental, motivo por el cual, se enviará copia de este oficio a laGerenciaDepartamentalde Nariñoafin que profieran lacomunicación que en derecho corresponda para dilucidar el asunto, pues es dicha dependencia la que cuenta con los elementos suficientes para determinar la competencia para conocer del asunto. 3Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 7Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 8Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependencias laadopcióndeunadoctrinae

interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque _ porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.RQV.co

CONTRALORIAI

OFICINA GENERAL DE LAREPÚBLICAIJURÍDICA Noobstante lo anterior y para brindar elementos dejuicio que contribuyan adilucidar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes consideracionesjurídicas de manerageneraly abstracta: 3.1. El artículo 267 de la Constitución Política establece que el control fiscal es ejercido por laContraloríaGeneralde laRepública;secircunscribe, en principioy por reglageneral, a lavigilanciade lagestiónde los recursos públicosde laNacióno que tenganorigenenésta,seaquelamismaestéacargodeentidades públicasdelsector nacional, territorial o de particulares, control que es ejercido de manera posterior y selectiva conformea los procedimientos, sistemas y principiosque establezca laLey. Asimismo, laCartaseñalaque en loscasos excepcionales establecidos por laLey,la Contraloría General de la Repúblicapodráejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidadterritorial. Por su parte, el artículo 272 ibidem, estableceque lavigilancia de lagestiónfiscal de

los departamentos, municipios o distritos, en los que existan contralorías, corresponderá a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva, pudiéndose concluir que dicha vigilancia recae sobre el manejo fiscal de los recursos propios de laentidadterritorial dequesetrate. Ahora bien, las entidades territoriales manejan fondos provenientes de sus propios ingresos, denominados recursos endógenos, y aquellos que les gira la Nación, llamadosexógenos,aspectofundamental paradelimitar lacompetenciaenmateriade controlfiscal, elcualseejercedeacuerdoconelorigendelosfondos, bienesovalores objeto devigilancia. Sobre este punto, laCorte Constitucional puntualizó en sentenciaC-364 de20019, lo siguiente: "(...)lafacultaddeinjerenciadelaleyenlosrecursosdelasentidadesterritorialesesdistinta, según que se trate de dineros que provienen de los ingresos de la Nación (recursos exógenos), o de recursos que provienen de fuentes propias de las entidades territoriales (recursos endógenos). Así, es obvio que en relación con recursos territoriales provenientes defuente endógena(recursospropios),laposibilidaddeintervencióndelaleyesrestringida, puesde otra forma laautonomía financiera de lasentidades territoriales se vería vulnerada. En cambio, la ley puede regular más intensamente la forma de utilización de los recursos territoriales exógenos. (...)LaContraloríaGeneraldelaRepúblicatienefacultadesampliasparaejercercontrolsobre losrecursosexógenosdelasentidadesterritoriales, mientrasquesuintervenciónenrelación

conlosrecursosendógenosdebeserexcepcional. (...) El control que ejerce la Contraloría General de la República sobre los recursos provenientesde ingresosde la Naciónseráprevalente, ya que en tanto órgano superiordel controlfiscaldelEstado, "no requiere ninguna clase de autorización, nisolicitud, porgue se tratadeinteresesde carácternacionaly. losrecursosque se lestransfieran, apesarde que 9CorteConstitucional,SalaPlena,SentenciaC-361del02deabrilde2001,M.P.,EduardoMontealegreLynett. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

ÉplCONTRALORÍA1

MGENERALDELAREPÚBLICAI seingresanalpresupuestodelasentidades territoriales, noporesopierdensuesencia yno dejan de tenerundestinoinherentea lasfinalidades delEstado(art. 2, C.P.)". Elcarácterprevalentede lacompetencia dela Contraloría Generaleneldesarrollo de estos juicios fiscales encuentra su razón de ser en la naturaleza misma de la intervención excepcionaldelaContraloríaGeneralenelcontroldelosrecursosendógenos. Enefecto, ese controlexcepcionalsejustifica porcuanto se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidaddel órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedenafectarsuidoneidad", (se subraya) Ahora bien, es preciso señalar queconforme con la previsióncontenidaen elartículo 288 de la Constitución Política las competencias atribuidas a los distintos niveles

territoriales, serán ejercidas con sujeción a los principios de coordinación, concurrenciay subsidiaridad. Esta disposición constitucional es plenamente aplicable a las relaciones que se presentan entre laContraloría General de la Repúblicay lascontralorías territoriales. Lo anterior, aunado a lafacultad armonizadora de que goza el Contralor General de la República en lo atinente a los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial, conforme a lo previsto en el artículo 268, numeral 12de laCarta Política. Atendiendo el principio anterior, y para procurar la adecuada coordinación entre los distintos entes de control fiscal territorial y evitar la duplicidad de funciones, el Contralor General de la República dictó la Resolución Orgánica 5678 de 2005 por medio de la cual fijó la metodología aplicable sobre la base de las competencias determinadas por laConstitucióny laLey. 3.2. Competenciaconcurrentey prevalentede laContraloríaGeneralde laRepública En relación con la competencia concurrente que ejerce la Contraloría General de la República, la Corte Constitucional puntualizó en la Sentencia C-403 de 1999, lo siguiente: "(,..)se observa que existe un controlconcurrente delnivelnacionalcon elnivel regionaly localsobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración(...)" Deotro lado,el numeral6 del artículo 5odel Decreto-Ley267de2000 determinaque corresponde a la Contraloría General de la República ejercer de forma prevalente y

en coordinación con las contralorías territoriales lavigilancia sobre la gestiónfiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran acualquier títuloa lasentidadesterritoriales, (se subraya) Concordante con lo anterior, la Resolución Orgánica 5678 de 2005, consagra en los artículos 6° a8°, en relacióncon lacompetencia, lo siguiente: "ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA PREVALENTE. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para avocar las acciones de vigilancia y Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.eov.co

CONTRALORÍA)

GENERAL

DE.LAREPÚBLICA!o JU, R, Í™ DIC A control fiscal a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, respecto de las Contralorías Departamentales, Distritalesy Municipales en elámbito de su jurisdicción; conforme a las reglas que bajo criterios de coordinación se establecenen esta Resolución. PARÁGRAFO. En ejercicio de esta competencia, la Contraloría General de la República podrá asumir las diferentes acciones de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema Generalde Participaciones a partir de la adopción de su Plan GeneraldeAuditoríaparacada vigencia;elcualserácomunicadoenoportunidadala Contraloría Territorialcorrespondiente, para quese abstenga dehacerlopropio.

ARTÍCULO 7o. CRITERIOS PARA DISPONER LA COMPETENCIA PREVALENTE

POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En el ejercicio de la competenciaprevalenteparala vigilanciayelcontrolfiscalalosrecursosdelSistema Generalde Participaciones, la Contraloría Generalde la República podrá asumir el conocimiento de las acciones de controlfiscalconforme a lo dispuesto en elartículo anterior;consujeciónalossiguientes criterios:

1. Por falta de capacidad para el ejercicio de la competencia concurrente por una

Contraloría Departamental, Distritalo Municipal.

2. Cuando la Contraloría Generaldela República tenga gravesindiciosdela falta de efectividaduobjetividaddelaauditoría quesehayapracticadoparavigencia anterior.

3. Enelevento depresentarseincumplimientodelasobligacionescontenidasenesta Resolución por parte de las Contralorías Territoriales, respecto de la Contraloría General de la República, que impidan el seguimiento, control y verificación a los recursosdelSistema GeneraldeParticipaciones.

ARTÍCULO 8o. INTEGRALIDADDELASACCIONESDEVIGILANCIA YCONTROL FISCAL. Independientemente de la competencia que se asuma, bien sea por la Contraloría General de la República en forma prevalente o por las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en forma concurrente, ésta debe ser integralyplena, es decir, una vez dispuesto y en ejecución elProcesoAuditorporla Contraloría correspondiente - conforme a lasreglas establecidas en esta Resolución - deberán adelantarse por elmismo Órgano de Controllas acciones de vigilancia y control fiscal que de éste deriven, incluido el seguimiento al respectivo plan de mejoramiento.

PARÁGRAFO.Noobstantelodispuesto en este artículo, lascontralorías territoriales que ejerzanlacompetenciaprevista en elartículo cuarto que antecede, estaránenla obligaciónfrente ala Contraloría Generaldela Repúblicaderealizar, enlostérminos quepara ello se establezcan, los reportesperiódicos que se requieranpara efectos desuseguimiento". Acorde con lo anterior, y con el propósito de determinar la competencia específica parael caso puestoaconsideración, serápreciso establecer si el convenioquevenía siendo auditado por partede laContraloríaDepartamentalde Nariño, posee recursos del orden nacional, y en particular, si provienen del Sistema General de Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.coritraloria.gov.co CONTRALORIA v Cÿ ENw Ei ftn ALi Dn En LAL REu PÚr Sv LIi Cn AI|O ¿UF RIC ÍDIN tCA A Participaciones. Lo anterior, a fin de establecer si se siguió o no la metodología impartidaenlaResolución5678de2005 encomentoosipor elcontrario, laactuación especial que se anunció por la respectiva Gerencia Departamental Colegiada se fundamentó enotradisposición. En este punto conviene en resaltar esta Oficina Asesora, que no es viable jurídicamente por vía de concepto señalar el carácter de los recursos exógenos referidos, motivo por el cual se enviará copia de esta comunicación a la respectiva Gerencia Departamental Colegiada a fin que se determine y explicite ante la

Contraloría Departamental de Nariño tanto laatribución legal en que fundamenta su competencia para asumir el conocimiento del control fiscal respecto del convenio aludido en la comunicación así como el carácter de los recursos que permiten determinar las reglasde competenciaque regirán el asunto. Atentamente, A

JULIANA MMAARRTTIÍNNEEZZ BBEERMEO

DirectoraOficinaJurídica

Copia: Dr.LuisFernandoGuerreroRojas-GerenteDepartamentalColegiadodeNariñoCGR ÿf) Proyectó: fltmanaAsslenAréivvaallooC.

Revisó: JoséDíazPeñaloza Radicado: 2015ER0094069 '

Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co