CGR - Concepto EE0139926 de 2015

CONTRALORIA vw » \f \wv/i\i/ \ fi¡uOOrFFiIIuCCiIINNNfAAt GENERAL DELAREPÚBLICAiJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD30-10-201514:54

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0139926Fol:2Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO 80112 DESTINOGUSTAVOADOLFOPULGARINJIMENEZ

ASUNTO REGIMENDECONTRATACIONAPLICABLE-ECOPETROL

OBS Bogotá, D.C 2015EE0139926 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Señor

GUSTAVO ADOLFO PULGARINJIMENEZ

Representante Legal Pulgariny Petróleo Ltda.-Pulpetrol Ltda. Calle 12BNo.47 B-24/ 26 Villavicencio - Meta

Asunto: Régimende ContrataciónAplicable -Ecopetrol

1.Antecedentes. EstaOficinaharecibidosu comunicación radicadabajo el número2015ER0099850 en la que solicita se emita concepto relacionado con la viabilidad jurídica que le asiste a Ecopetrol de solicitar certificaciones de sistemas de calidad y otros documentos para participar en sus procesos de contratación, cuando la Ley 1150 de 2007 establece en el parágrafo 2o del artículo 5o que dichos documentos no serán objeto de calificación ni podrán establecerse como documento habilitante paraparticipar en licitaciones o concursos.

2.Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica. Losconceptos emitidospor laOficinaAsesoraJurídicadelaContraloriaGeneralde la República,son orientaciones de carácter general que nocomprenden lasolución directade problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellas queformulen las dependencias internasde laContraloria General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co í CONTRALOR A ) o™¡», GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA interpretacióny aplicación de lasdisposicioneslegalesrelativasalcampo de actuación de la Contraloría Generar2, así como lasformuladas porlascontraloríasterritoriales"respecto de la vigilancia de la gestión fiscalylas demás materias en que deban actuaren armonía conla Contraloría Generar3y laspresentadaspor laciudadanía respectode "lasconsultas de ordenjurídico queleseanformuladas a la Contraloría Generalde laRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrecta aplicacióndelasnormasquerigenpara

la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267 de2000, éstacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas. Como consideración preliminar es preciso señalar que de conformidad con las competencias fijadas por el Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, le corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente- "Absolverconsultas sobre la aplicación de normas de caráctergeneraly expedircirculares externasenmateria de comprasy contrataciónpública.8" Enelmismosentido, es oportunoseñalar queelnumeral8o delartículo 11de dicho Decreto establece que la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Públicatiene como unade sus funciones, la de absolver consultas sobre laaplicación de normasde carácter general. Por consiguiente, esta Oficina conviene en señalar que cualquier asesoría o consultaespecíficasobre laaplicaciónyalcancede lasnormasaludidasensuoficio de consulta debe dirigirse, por competenciaa dichas instancias. 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.

3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloría GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 8RepúblicadeColombia,Decreto4170del3denoviembrede2011,artículo3°numeral5. Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

ÿOFICENA GENERALDELAREPÚBLICA IJURÍDICA Noobstante loanterior, parabrindar elementos dejuicio que permitan esclarecer el tema puesto a consideración, esta Oficina procede a emitir concepto general y abstracto sobre lamateria puestaa consideración: En primer lugar, para determinar el régimen contractual aplicable a la Empresa Colombiana de Petróleos, hoy ECOPETROLS.A., es preciso revisar su naturaleza y régimenjurídico deacuerdocon loseñaladoen laLey 1118 de2006, en elartículo

1o, que establece: "Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadasen elmercadoypuedanseradquiridasporpersonasnaturalesojurídicas. Una vez emitidasy colocadastotaloparcialmentelasaccionesdeque trata lapresenteLey, l_a sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, delorden nacional, vinculada alMinisterio de Minas v Energía;se denominará EcopetrolS. A., sudomicilio principalserá la ciudadde Bogotá, D. C., ypodrá establecer subsidiarias, sucursalesyagenciasenelterritorionacionalyenelexterior", (se subraya) De igual manera, el artículo 6o de la misma norma consagra en relación con el régimen jurídico aplicable, lo siguiente: "Todos los actos jurídicos, contratos v actuaciones necesariaspara administrary desarrollar elobjeto socialde EcopetrolS. A., una vez constituida como sociedadde economía mixta, se regiránexclusivamente porlas . reglas del derecho privado sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capitalsocialdelaempresa", (se resaltay subraya) Acorde con lo anterior, se observa que ECOPETROL S.A. para efectos de la contratación se rige por el derecho privado, afirmación ésta que encuentra plena concordancia con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 artículo 13y 14modificado éste último, por la Ley 1474de 2011 artículo93 que, en su orden establecen: Artículo 13. Principiosgenerales de la actividadcontractualpara entidades no sometidas

alEstatuto Generalde ContratacióndelaAdministración Pública. Lasentidades estatales que pordisposición legalcuenten con un régimen contractualexcepcionalaldelEstatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y delagestiónfiscaldegue tratanlosartículos209 y 267de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso v estarán sometidas al régimen de inhabilidadeseincompatibilidadesprevistolegalmenteparalacontrataciónestatal. Artículo 14. Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modificado por el articulo 93, ley 1474 de 2011. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre EntidadesPúblicas conparticipación mayoritaria delEstado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas alEstatuto Generalde Contratación de la AdministraciónPública,conexcepcióndeagüellasguedesarrollenactividadescomerciales en competencia con elsectorprivado v/o público, nacionalo internacionalo en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales v reglamentarias aplicables a sus actividades económicas v comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C,»Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA VÿWIN IRMLUniM|OFICINA GENERALDELAR£PÚaLlCAIJURÍDICA artículo 13de lapresenteley. Se exceptúanloscontratos de ciencia y tecnología, que se regiránporlaLey29de 1990ylasdisposicionesnormativasexistentes, (se subraya) En consecuencia, bajo estos criterios legales Ecopetrol S.A., es una entidad de derecho público descentralizada y su régimen jurídico para efectos de materia de contratación seráde derecho privado. De acuerdo con lo expuesto, ECOPETROL S.A. cuenta con su propio manual de contratación9 en el que se establecen las pautas normativas y operativas para adelantar sus diferentes procesos de contratación y en que se fijan además las reglas a tener en cuenta por parte de los diferentes oferentes y proveedores para participar de losprocesosde selección de contratistas que adelantadicha entidad. Corolario de lo anterior, se tiene que la sociedad de economía mixta, denominada ECOPETROLS.A. cuenta con un régimen contractual excepcional al dispuesto en el Estatuto General de Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993 así como en la Ley 1150de 2007 y demás normasque las complementan, adicionan y modifican y en consecuencia está facultado para aplicar las reglas del derecho privado sin perder de vista la aplicación y estricta sujeción a los principios de la función administrativay de lagestión fiscal de que tratan losartículos 209 y 267 de la Constitución Política así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para lacontratación estatal. En losanteriorestérminos se absuelve su consulta.

Cordialmente, :o j DirectoraOficinaJurídica .

Proyectó: fstranaAsslenArévalo Revisó: posé DiazPeñaiozas~~yy 7 j Radicado: 2015ER0099850 9http://www.ecopetrol.com.co/documentos/B8B90_Manual_de_Contratacion-15-10-12.pdf

Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co