CGR - Concepto EE0146478 de 2015

CONTRALORÍA

!

OFÍCÍNA

GENERAL OE LA REPÚBLICA IJURÍDICA

80112 Bogotá, D.C.

ContratonaGeneraldelaRepública: :SGD17-11-201507:22

AlContestarCiteEsteNo.: 2016EE0146478Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZ8ERMEO DESTINODIEGOMARIIIANDAFERNANDEZ

ASUNTO PROCESOADMINISTRATIVOSANCIONATORIO

OBS 2015EE0146478 II!IIIIIIIIIIIIIII11!III1IIIIIIlllllllllll11ll Doctor

DIEGO MARULANDA FERNÁNDEZ

Profesional Universitario Secretaría Generalde laContraloría Departamentaldel Valle del Cauca Edificiode la Gobernación pisos5 y 6 Cali-Valle del Cauca

ASUNTO: PROCESOADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Respetadodoctor Marulanda Fernández: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual señala que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, mediante Resolución Reglamentaria No. 016 del 16 de diciembre de 2013, estableció que el procedimiento administrativo sancionatorio se sujetaría a las disposiciones del Libro Primero del Código de ProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo (Ley 1437de2011)

y con base en elloformula la siguiente consulta:

1. Es posible establecer mediante Resolución Reglamentaria: "cuando no sea posiblerealizarlanotificaciónpersonalalimplicado, deberá solicitarse a las universidades que tengan consultorio jurídico, la designación de un

estudiantepara que funja como apoderado de oficio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se desfije elaviso a que hace referencia elartículo 69 delCódigo de ProcedimientoAdministrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, conquiensecontinuarálaactuación, unavezse hayaposesionado," loanterior con base en lodispuesto en el artículo 77del CPACA.

2. Es legal y pertinente establecer mediante Resolución Reglamentaria: La indagaciónpreliminarse iniciará en aquellos eventos que exista duda sobre la procedencia del trámite administrativo sancionatorio fiscal, con el fin de determinarlaexistencia onodelaconducta, laidentificacióndelresponsable yexista onocausalesdeexculpaciónderesponsabilidad,segúnlodispuesto por el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contenciosoadministrativoy de lo ContenciosoAdministrativo.

Carrera9 No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIAi oficina

GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorDiegoMarulandaFernández Página2de8 Enconsecuencia, sutrámite estará a cargo delaSecretaría General,paralo cual proferirá un Auto de Apertura de Indagación Preliminar, que deberá comunicarse alrepresentantede laentidadinvestigado. La indagación preliminar, tendrá una duración de tres (3) meses, y su realización tiene como objetivo, la efectividadde losprincipios de eficacia y

celeridad. Fundamentaeste interrogante en lodispuesto en losartículos47 de laLey 1437de 2011y el artículo 39 de la Ley610 de 2000.

3. Cuál sería el alcance o interpretación del contenido del artículo 48 de la Ley 1437de 2011, referente al periodo Probatorio que dispone: "Cuando deban practicarse pruebasse señalará untérmino no mayor a30 días o más..." Vencido el periodo probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días paraque presente los alegatos respectivos." Laconsulta obedece a: a) Debe entenderse, que una vez se encuentre debidamente notificado el autodeaperturadel procesoadministrativo sancionatorio, sobreviene, de oficio o a solicitud de parte, auto de decreto de pruebas, lascuales una vez practicadas, se dará traslado al presunto responsable por 10 días. ¿Cómoprocedeeltraslado delaprácticadepruebas? b) Laspruebasdecretadasy practicadasdentrode laindagaciónpreliminar, vencido el periodoprobatorio, ¿sedará traslado alinvestigadopordiez (10) díaspara quepresentelosalegatosrespectivos?

4. Para efectos de imposición de la multa, dentro del proceso administrativo sancionatorio,espertinenteestablecer laculpayeldañocausadoalejercicio del controlfiscal.

Paraefectos de latasación de la multa,es necesarioy pertinente establecer previamentetabla devalores.

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Carrera 10No.12c-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OF5CINA

GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA

DoctorDiegoMarulandaFernandez Página3de8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"1y las presentadaspor laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a laContraloríaGeneralde la República"4. Eneste orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilanciadelagestiónfiscally "asesorarjurídicamente a lasentidades

que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porquede conformidad con lodispuesto en el artículo43, numeral 167del Decreto Ley267 de 2000, estacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

En primer lugar se informa que esta Oficina está trabajando en el Manual de ProcedimientoAdministrativo Sancionatoriodeconformidadcon elcapítuloespecial establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1Artículo28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque

porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera10No. 12c-10piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍAI <™ CtINEfíALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorDiegoMaruiandaFernández Página4de8PROCESOADMINISTRATIVO SANCIONATORIO PASF.

Es facultad del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en los términos del artículo 150 constitucional, numeral 1 y 2, en concordancia con los artículos 29, 86, 87, 228 y 229 constitucionales, estructurar los procesos y los procedimientos, y por tanto fijar los requisitos, tiempos, procedimientos, recursos, etc. Fue así como en el capítulo III de la Ley 1487 de 2011 (CPACA), el legislador estableció el procedimiento administrativo sancionatorio, en el que se regula de manerageneral eltrámite de estafacultad del Estado cuando no esté regulado en leyes especiales, como es el caso de los procesos disciplinarios, en los que expresamente existe un procedimientoy términos específicos parasu desarrollo. En su articulado regula laforma como se puede iniciar el proceso sancionador, por solicitud de parteo deoficio. Si hay mérito para el proceso administrativo sancionatorio y se inicia de oficio, se comunicaráal interesadodesu existencia. Si porel contrarioes asolicitudde parte, sepodráadelantar "averiguaciónpreliminar"paradeterminar siexisten méritospara

adelantar el proceso administrativo sancionatorio. Si no existen méritos se procederá al archivo. Concluida la investigación preliminar y si de la misma se concluye que existen méritosparaadelantar unprocesoadministrativo sancionatorio, seformulará pliego de cargos el cual se debe notificar personalmente al investigado y contra él no procede recurso alguno. El investigado cuenta con 15 días siguientes a la notificaciónparapresentardescargosy puedesolicitary aportar pruebas,lascuales pueden ser aceptadas o rechazadas de maneramotivadas, En el proceso administrativo sancionatorio fiscal, se puede decretar y practicar pruebas de oficio; igualmente, el investigado puede solicitar las pruebas que considere conducentes, al momento de los descargos, todas ellas para ser valoradas y soportar ladecisiónfinal. Si las pruebas son decretadas, deberán practicarse en un término no mayor a 30 días. Dicho término según se trate de tres (3) o más investigados o se deban practicar en elexterior, podráampliarse hasta60 días.9. 8CPACA. artículo47,inciso3:Serechazaránlaspruebasinconducentes,lasimpertinentesylassuperfluasynoseatenderánlaspracticadas ¡legalmente. yCPACA,artículo48.Períodoprobatorio.Cuandodebanpracticarsepruebasseseñalaráuntérminonomayoratreinta(3_0)días.Cuando seantres(3)omásinvestigadososedebanpracticarenelexterioreltérminoprobatoriopodráserhastadesesenta(60)días. Carrera10No.12c-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C. Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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IOFICINA

OENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorDiegoMarulandaFernández Página5de8 Vencido eltérmino probatoriosedarátraslado paraalegatospordiez días, actoque debe ser notificado por estado al investigado. El funcionario competente deberá expedir el acto administrativo definitivo en un término máximo de 30 días, siguientes a la presentación de los alegatos, el cual debe ser notificado. Contrael proceden los recursosde ley, los cuales deberán ser resueltos en el término máximo de un año. Si los recursos no se deciden en el términofijado en estadisposición, se entenderánfallados afavor del recurrente,sin perjuicio de la responsabilidad patrimonialy disciplinaria quetal abstención genere paraelfuncionario encargado de resolver. Finalmente, es importante precisar que la facultad sancionatoria caduca en tres años, contados a partir del hecho. Se concluye entonces que el Proceso Administrativo Sancionatorio es un procedimiento reglado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, que impide que puedan establecerse condiciones en su contenido10. Es por ello que de acuerdo con su consulta, no se considera viable expedir ResoluciónoactoadministrativoquereguleelProcesoAdministrativo Sancionatorio Fiscal, porque el mismo está establecido en el CPACA. Una vez aclarado el alcance y etapas del PASF y su aplicación normativa, se procede a dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas: 1. "Esposible establecermediante ResoluciónReglamentaria: "cuando no sea

posiblerealizarlanotificaciónpersonalalimplicado, deberásolicitarse a las universidades que tengan consultorio jurídico, la designación de un estudiantepara que funja como apoderado de oficio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se desfije elaviso a que hace referencia elartículo 69 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, conquiensecontinuarálaactuación, unavezse hayaposesionado,"loanterior conbaseenlodispuesto enelartículo 77del CPACA¬ NO existe norma expresa dentro del proceso administrativo sancionatorio que indique que se requieraabogado y en consecuenciatampoco sobre ladesignación de estudiantes que funjan como apoderado de oficio. Ello no implica el 1(1CPACAArtículo 47. Procedimientoadministrativosancionatorio. Los procedimientosadministrativosde carácter sancionatorio no reguladosporleyesespecialesoporelCódigo DisciplinarioÚnicosesujetarán_alasdisposicionesdeesta PartePrimeradel Código.Los preceptosdeesteCódigoseaplicarántambiénenlonoprevistopordichasleyes. Carrera10No.12c-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAI oFiciMA GENERAL DELAREPÚBLICA1JURÍDICA DoctorDiegoMarulandaFernández Página6de8 desconocimiento del derecho de defensa el cual debe estar presente en toda la actuación. El hecho de que no asista un abogado al investigado no significa que sea una

decisión contraria al derecho, al debido proceso de la administración ni al orden social justo, pues es el Estado al definir la situación jurídica de los administrados debe observar los principiosenunciados.

2. Es legal y pertinente establecer mediante Resolución Reglamentaria: La indagaciónpreliminarse iniciará en aquellos eventos que exista duda sobre la procedencia del trámite administrativo sancionatorio fiscal, con el fin de determinarlaexistencia onodelaconducta, laidentificacióndelresponsable yexistaonocausalesdeexculpaciónderesponsabilidad, segúnlodispuesto por el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativoy de lo ContenciosoAdministrativo.

Enconsecuencia, sutrámite estaráa cargo delaSecretaría General,paralo cual proferirá un Auto de Apertura de Indagación Preliminar, que deberá comunicarse alrepresentante dela entidadinvestigado. La indagación preliminar, tendrá una duración de tres (3) meses, y su realización tiene como objetivo, la efectividadde losprincipios de eficacia y celeridad. Fundamentaeste interroganteen lodispuesto en losartículos47 de la Ley 1437de 2011y el artículo 39 de la Ley610 de 2000. En este punto es importante advertir la diferencia entre el proceso de Responsabilidad Fiscal, que se rige por la Ley 610 de 2000, donde sí existe una "indagaciónpreliminar1' y el proceso Administrativo sancionatorio, que se gobierna por el CPACA, en el cual se prevé una etapa de "Averiguación Preliminar la cual no es obligatoria sino que solo procede para determinar el mérito para iniciar el procesoadministrativo sancionatorio.

Igualmenteen el proceso administrativo sancionatorio seformula pliego de cargos, lo cual no se puede confundir con el auto de apertura de un proceso de responsabilidadfiscal. El artículo 47 del CPACA, establece: "Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las _Carrera10No.12c-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_

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GENERAL DE!LAREPÚBLICAs JURÍDICA DoctorDiegoMarulandaFernández Página7de8 disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes." Se entiende entonces que en caso de duda sobre la procedencia para iniciar un proceso administrativo sancionatorio se podrá ordenar las averiguaciones preliminares,conlafinalidaddeestablecerconcertezasihayméritoo noparainiciar un PASF. El verbo podrá indica que es facultativo iniciar por parte de la administración dichas investigaciones. La norma no establece un término para la práctica de las averiguaciones preliminares, las cuales claramente solo proceden ante la petición de parte, por lo cual laadministración debe tener en cuenta lostérminos establecidos en la norma parael derecho de petición.

3. Respecto de las notificaciones en el proceso administrativo sancionatorio, esta Oficina se pronunció mediante concepto 2014IE0153549 que se adjunta. 4. "Para efectos de imposición de la multa, dentro delproceso administrativo sancionatorio, espertinenteestablecerla culpayeldañocausadoalejercicio delcontrolfiscal.

Para efectos de la tasación delamulta, esnecesarioypertinenteestablecer previamente tabla de valores" Alanalizar elartículo 101 de laLey42 de 1993 sobre imposiciónde multas,setiene: "El sujeto sancionable debe ostentar dos condiciones, ser un servidor público o particulary manejarfondos o bienes del Estado,es decir que lanormaexige que el sujeto activo que incurre en laconductadescritaen losartículos 100y 101de laley 42 de 1993 sea cualificado. Ahora bien, las dos calidades exigidas se relacionan con la comisión de la conducta, más sobre la sanción de multa la norma sólo menciona que el monto corresponde al salario que devengue el sancionado como funcionario, limitándolo en el tiempo al momento de comisión de la conducta, sin restringirla al salario devengado como administrador de los recursos o fondos públicos, siempre y cuando el salario corresponda al salario que devenga como funcionario y no como particular."" " ConceptoOficinaJurídica2007EE46786de2007. Carrera10No. 12c-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERA1.DEt_AREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorDiegoMarulandaFernández Página8de8 En tal virtud, no existe una tabla de valores para latasación de la multa; pues la norma establece en su articulado criterios para lagraduación de las sanciones del PASF,que deben aplicarse12.

CONCLUSION: El Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas que adelantan las Contralorías para lograr el cumplimiento de obligaciones de lossujetos de controly que contribuye a la eficienciacontrolfiscal.

Dicho proceso no es resarcitorio como el Proceso de Responsabilidad Fiscal sino conminatorio, con base en el podercorreccionaldel Estadoy se rige por el CPACA. Las autoridades administrativas no pueden regular el proceso administrativo sancionatorio dado que su trámite está consagrado en la Ley. Cualquier acto administrativo que expidan lascontralorías en desarrollodel procesoadministrativo sancionatorio debe necesariamente encontrarse ajustado al procedimientodescrito en el CPACA. La Ley 1437del 2011, regula el procedimiento administrativo sancionatorio (PAS), sujeto a los principios administrativos y es un proceso reglado cuyos términos preclusivosy perentorios son de obligatorio cumplimiento. Cordialmente,

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó.CieloEslavai

Revisó: JoséDíazPeni)

N.R. 2015ER0103117

Anexo: Concepto2014IE0153549.

12 Artículo50Ley1437.Graduacióndeiassanciones.Salvolodispuestoenleyesespeciales,lagravedaddelasfaltasyelrigordelas sancionesporinfraccionesadministrativassegraduaránatendiendoalossiguientescriterios,encuantoresultarenaplicables:

1.Dañoopeligrogeneradoalosinteresesjurídicostutelados. 2.Beneficioeconómicoobtenidoporelinfractorparasíoafavordeuntercero. 3.Reincidenciaenlacomisióndelainfracción. 4.Resistencia,negativauobstrucciónalaaccióninvestigadoraodesupervisión. 5.Utilizacióndemediosfraudulentosoutilizacióndepersonainterpuestaparaocultarlainfracciónuocultarsusefectos. 6.Gradodeprudenciaydiligenciaconquesehayanatendidolosdeberesosehayanaplicadolasnormaslegalespertinentes. 7.Renuenciaodesacatoenelcumplimientodelasórdenesimpartidasporlaautoridadcompetente 8.Reconocimientooaceptaciónexpresadelainfracciónantesdeldecretodepruebas. Carrera 10No.12c-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co