CGR - Concepto EE0149337 de 2015

CONTRALOR!AI

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍDICA ConlialoiiaGenera!delaRepública::SGD20-11-2D1S15:29 80112 A!ContestarCileEsteNo.:2015EE0149337Fo!:3Ane:0FA:0

Bogotá, D.C., ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOANAMARÍAZULETAZULETAlPERSONERIAMUNICIPALDERIO

ASUNTOCONCEPTO

OES 2015EE0149337 lili Doctora

ANA MARÍAZULETA ZULETA

Personera Municipalde Riosucio Carrera7 Calle 10esquina Riosucio, Caldas

ASUNTO. LEGALIDAD DEL GASTO PÚBLICO.- CERTIFICADO DE

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. REGISTRO PRESUPUESTAL.

Respetada DoctoraAna María:

1.ANTECEDENTE.

EstaOficina, conoce su oficio con el cual solicita concepto sobre las implicaciones legales que puedetener el cambio de lafuente de imputación presupuestal de un contrato, el cual en principio había sido perfeccionado con un CDP de recursos del Sistema General de Participaciones, pero que posteriormente fue cancelado con recursos propios. Aclara también que ello se evidencia en el contrato mismo, donde aparece un CDP inicial y un CRP por Sistema General de Participaciones, pero teniendo en cuenta que dentro de las cuentas por pagar aparecen comprometidos para su pagofinal, recursos propios. En tal sentido, señala si permiten los principios y normas de la gestión fiscal realizar tal operación, así mismo, en qué casos ello estaría justificado y qué

normasse vulnerarían con tal proceder.

2. ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemas específicos, niel análisis deactuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Página2de5 CONTRALORIAi o™ general de larepúblicaIjurídica DoctoraANA MARÍAZÜLETAZÜLETA,PersoneraMunicipalde Riosucio Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a la Contraloría Generalde la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de laContraloría General de la República en lacorrecta aplicación de las normasque rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos

de vigilancia cuandoéstos losoliciten"5. Finalmentese aclara que notodos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

En primer término, es de precisar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de laConstitución Política, en armonía con lo establecido en la Ley 42 de 1993, la CGR, es autoridad en materia de control fiscal, razón por la cual sobre eltema consultado se darán unasapreciaciones generales. Deacuerdo con loestablecido en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996,todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuéstales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal paraque los recursos con élfinanciados no sean desviados a ningúnotro fin. En este registro se deberá indicar claramente elvalor y el plazode las prestacionesa lasque hayalugar. 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependencias laadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaen todas aquellas materias que por su_importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9 No 12.C10(cid:127) Piso 8. PBX: 6477000 (cid:127) Bogotá,D. C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.qov.co Página3de5 CONTRALORÍA! oficina GENF.RAL DELAREPÚBLICAIJdRÍDtCA DoctoraANAMARÍAZULETAZULETA,PersoneraMunicipalde Riosucio En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y laadquisición de compromisos con cargoa los recursosdel crédito autorizados. Eneste entendido, el Ministerio de Haciendadefine el certificado de disponibilidad presupuestal como un documento de gestión financiera y presupuestal que permite dar certeza sobre la existencia de una apropiación disponible y libre de afectación para la asunción de un compromiso, de ello, deviene el valor que la ley le ha otorgado, al señalar que cualquier acto administrativo que comprometa

apropiaciones presupuéstales deberá contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos y cualquier compromiso que se adquiera con violación de esa obligación, generará responsabilidad, disciplinaria, fiscal y penal. El certificado de disponibilidad presupuestal no se constituye en un requisito esencial para la asunción de un compromiso presupuestal, como quiera, que es el registro presupuestal el requisito que según la ley se constituye en elemento indispensable paraperfeccionar el compromiso.7 Así también, ese mismo Ministerio sobre el Registro Presupuestal, señala que a diferencia del certificado de disponibilidad presupuestal, que afecta provisionalmente laapropiación existente, el certificado del registro presupuestal la afecta en forma definitiva. Esto implicaque los recursosfinanciados medianteeste registro no podrán ser destinadosa ningún otro fin. Enel registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. 8 (Subrayado fuera detexto). Entonces, se considera que para la celebración de los contratos estatales, estos deberán estar sometidos a dos exigencias de orden presupuestal, como son la expedición del certificado de disponibilidad previa y el registro presupuestal, pues de no ser así, la Administración podría adquirir toda clase de compromisos contractuales sin sujeción al principiode legalidaddel gasto público y a las normas de planificación y planeación contenidas en el Estatuto de la Contratación Estatal. De esta manera se logra hacer efectivos principios constitucionales de lafunción administrativa como lo son laeficiencia, laeconomía y la moralidad, concretados a suvez en el principio de planeaciónqueexige lacontratación pública.

Sobre la necesidad de establecer ladisponibilidad presupuestal previa a cualquier erogación de recursos públicos, ha señalado el Consejo de Estado que "En consecuencia, cualquiera sea el procedimiento de contratación que emplee la administración, para iniciarlo contará con disponibilidad presupuestal suficiente para asumir la futura obligación de pago. Esta idea, expresada en términos negativos, significa que una entidad no puede iniciar un proceso de contratación 7Páginaweb,MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico. 8ídem. Carrera9 No 12.C10(cid:127) Piso 8. PBX: 6477000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.qov.co Página4de5

WCONTRALORÍA

GENERAL DELAREPÚBLICA DoctoraANA MARÍAZULETAZULETA,PersoneraMunicipalde Riosucio sin disponibilidad presupuestal que respalde totalmente las obligaciones pecuniarias que adquirirá. Claro está que, conforme a la norma citada, nada impide que la entidad expida la disponibilidad presupuestal antes de iniciar el proceso de selección, caso en el cual con sobradas razones se ajusta a la ley. De este modo,antes de publicar los pre-pliegos, incluso antes de publicar avisos en la página web, se puede satisfacer este requisito; sin embargo, lo determinante es que la fecha o momento límite para cumplir la exigencia es concomitante con la iniciaciónformal del procesode selección"9. También señala esa Corporación que "La disponibilidad presupuestal debe cubrir el valor total en que se calcula el costo de los bienes, obras o serviciospresupuesto oficial-, de manera que si laentidad sólo cuenta con una parte de los recursos no puede iniciar el procesode contratación. Y aunque tenga "casitodo" el dinero, y en el inmediato futuro ingresará al presupuesto el faltante. no puede iniciar el proceso hasta contar con el monto total, v) Con apoyo en lo analizado hasta ahora, hay que preguntarse ¿qué es la disponibilidad presupuestal? Suele confundirse con el registro presupuestal, pero en realidad hace referencia a la certificación que expide el funcionario encargado de administrar los recursos de la entidad, donde hace constar que en el presupuesto existen dinero para atender una prestación económica futura y eventual que surgirá de un proceso de contratación que laentidadtiene interésen adelantar."10 De igual forma, no puede perderse de vista que además de la disponibilidad presupuestal, cobra importancia también el registro presupuestal, el cual tiene por fin garantizar la existencia de recursos y que los mismos se afectan en forma definitiva. Recuérdeseque el Decreto568 de 1996,"Por el cual se reglamentan las Leyes38 de 1989, 179 de1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación", en el artículo 20, establece: "El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar." Dicho en otras palabras, el registro presupuestal garantiza y separa los recursos y los asigna en forma exclusiva a un contrato o a cualquier otro acto que requiera

erogación de recursospúblicos. Ello es así, y el Consejo de estado, en la misma providencia citada en el acápite anterior, indicó que "iv) Por su naturaleza, los recursos reservados para pagar las prestaciones de un contrato, a un contratista identificado, no pueden emplearse 9 ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo, Radicaciónnúmero:05001-23-31-000-1998-01350-01(28565) de12deagostode2014. 10ídem Carrera9 No 12.C10(cid:127) Piso 8. PBX: 6477000 (cid:127) Bogotá, D. C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.qov.co Página5de5 CONTRALORiA win irAMLunin OFJGINA GENERAL.DEI..AR£PÚQL¡CAiJURÍDICA DoctoraANA MARIAZULETAZULETA,PersoneraMunicipalde Riosucio parapagar otro contrato; si se actúa de estaforma el servidor público incurre en el delito de peculado por destinación oficial diferente. De esta manera, la garantía o protección que tienen los recursos de una reserva presupuestal-RP-alcanza efectos penales, niqué decir disciplinarios."11 Ha señalado también el Ministerio de Hacienda que "cualquier afectación de las apropiaciones presupuéstales debe ajustarse al cumplimiento de los requisitos exigidos con el propósito de prevenir que no sean excedidos esos límites de gasto y, así mismo, que exista certeza suficiente sobre los recursos con los cuales la Administración podrá atender de manera cumplida sus obligaciones, lo cual significaque dichosvalores deben ser identificados en el registro presupuestalque

se expida para el efecto, por el funcionario competente, de modo que a través del registro presupuestal se perfeccionael compromiso y se afecta en forma definitiva laapropiación." 12 Descendiendo en el caso consultado, se indica que esta Oficina no posee los elementos de juicio necesarios para determinar las implicaciones legales que puedetener un contrato, el cual en principio habíasido perfeccionado con un CDP de recursos del Sistema General de Participaciones, pero que posteriormente fue cancelado con recursos propios, pues desconoce el trámite dado al proceso contractual y los pormenoresdel mismo. En vista de lo anterior, si se quiere tener un concepto autorizado sobre el tema objeto de consulta, lo propio es acudir a la Dirección de Apoyo Fiscal, del Ministerio de Hacienday Crédito Público. Cordialmente, DirectoraOficinaJurídica Proyectó.LucenithMuñozArena Revisó. JoséismaeiDíazPeñ; ordinadordeGestión

N.R. 2015ER0109502

11ídem. 12MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.Asunto:"Consultahechoscumplidos"Ref.:1-2009-059715/ 1-2009-059349 Carrera9 No 12.C10Piso 8. PBX: 6477000 ÿ Bogotá, D. C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.qov.co