CGR - Concepto EE0172829 de 2014

> #jcontraLoría

OPIDINA

MGENERALDELAREPUBLICA JURÍDICA

1 1NOV.20ÜI

80112 Bogotá, D.C ContraloriaGenera]delaRepública::SGD23-10-2D1417:44

AlContestarCiteEsteNo.: 2014EE0172829Fol:2Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINORAULFERRERBERMUDEZ

ASUNTO RESPUESTA

OBS 2014EE0172829 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Señor

RAULFERRER BERMUDEZ

Calle 145No 13a-80Apartamento 412 EdificioTorres de Sevilla

BogotáD.C ASUNTO: Contestación petición de consulta — Radicado 2014ER0129443 de fecha 19/09/2014.

Respetadoseñor Ferrer Bermúdez: Con toda atención se da respuesta a su solicitud de concepto jurídico, radicada mediante el consecutivo 2014ER0129443 de fecha 19 de septiembre de 2014, recibida por la OficinaJurídica de laContraloria General de la Repúblicael 30 del mismo mes y año, mediante la cual solicita pronunciamiento por parte de esta

Oficinaen los siguientestérminos: ÿ(...) L DeconformidadlaLey142de1994queestableceelrégimendelosServicios Públicos Domiciliarios el régimen de los actos y de los contratos de las EmpresasdeServiciosPúblicosDomiciliarios,esdelderechoprivado.

2. Asímismoestipula enelartículo 14.5;14.6y14.7quelasESPDpuedenser: Oficiales,MixtasoPrivadas.

3. Con base enlo anterior, unaESPD Mixta constituida como sociedadpor accionesycuyocapitaltieneun51%depatrimoniodeunmunicipioyel49% de un accionista privado, adoptó su manual deContratación interno, acogiendolosprincipiosquerigenlaprestacióndelservicioylasreglas delderechoprivado.

4. Bajolosanterioresfundamentosserealizaronprocesosdecontrataciónyen los pliegos o términos de las invitaciones públicas a negociar se expresóaloseventualesoferentesdeformaexpresa quelosimpuestos delordennacionaly territorialdebían tenerlos encuentapara efectos de estimarsus costos, y estaban a su cargo durante la constitución, formalizaciónyejecucióndelcontrato.

1

CONTRALOR!Ai

OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA

5. Así lascosas, losproveedoresincluyeron en cada uno de los valores unitarios, ofertados un porcentaje adicional correspondiente a las estampillasdelordenmunicipalydepartamentalquesumanuntotalde 4%delvalorestimadodelcontrato.

6. Durantela vigencia dela ejecución contractual, a consecuencia de las decisiones emitidasporautoridadjudicial y administrativa, las estampillas quedaronsinefecto,esdecirfueronextraídasdelmarcojurídico; razón por la que la entidad contratante (Empresa de Servicios Públicos DomiciliariosMixta)nocontinuódescontándolayelcontratistadejode asumirelpagodelasmismas.

7. El contratista continúa facturando a !a Empresa de Servicios Públicos domiciliarios mixta, el valor unitario de lospreciosformulados en suoferta queincluyenelporcentajecorrespondientealasestampillas,sinembargono asumeelpagodelasestampillasporcuantonohaysujetoactivoquereciba dichas destinaciones por desaparecimiento de las mismas; quedándose entoncesconesemayorvaloratitulodeutilidad." Dentrodel contenido del escrito objeto de estudio se consultasobre lossiguientes

interrogantes:

1. Una Empresa de Servicios PúblicosDomiciliariosde Naturaleza Mixta con participación del socio público en un 51%, incurre en detrimento patrimonialsicancelaauncontratistaactividadesconpredosunitariosque incluyenelvalordelasestampillasque fueron desmontadasyquedaronsin efectosdurantelaejecucióncontractualyqueporendeyanosontransferidas asussujetosactivos?

2. Alnoestar asumiendo elcontratista elpago de dichasestampillasyhaber perdido el derecho a facturar bajo este concepto en atención a que las mismas fueron desmontadas, aquel se estaría apropiando de recursos públicos con destinación especifica "pagosde estampillas"a título de una utilidad quenosegeneradeoperacióncomotaldelnegocio?

3. Se constituye enriquecimiento ilícito del contratista y empobrecimiento relativo de las empresas de servicios públicosdomiciliarios sise siguen cobrando dentro de los precios unitarios pactados el porcentaje correspondientealasestampillasdesmontadas?

4. La empresa de Servicios Públicos Mixta debe solicitar la devolución al contratista estos mayores valores facturados que resulten de no haber

ajustado losprecios una vez desmontadas las estampillas y solicitar de inmediatoajustarlosprecios descontandoese valoradicional, con elfin de proteger los recursospúblicos empresariales y resarcir el eventualdaño patrimonialgenerado?

5. Debe la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta, poner en conocimiento de lascontralorías delorden territorial, la situación anterior con elfinde que esta inicie lasaccionesfiscalescorrespondientesencaso dequenoseprocedaa ladevolucióndeldineroporpartedelcontratistaala misma unavezserealiceelrequerimiento (...) r'

Occ

CONTRALORlA!

VVÿr GoeEnNiERAi.iLOr.rE LcAaRnEfíPnÚi1aSLÿIiCfAX f!O JnUF iRbIC lÍnDI iyN ICÿA AA. (cid:127)

I. ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por ia Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemas específicos, niel análisisdeactuacionesparticulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para ábsolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependenciasinternasde laCGR, losempleados .de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de las

disposiciones legales relativas alcampo de actuación de la Contraloría Generar2, así como lasformuladas por las contraloríasterritoriales "respecto de la vigilancia delagestión fiscaly las demás materias en.que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadaspor la ciudadanía respectode"laconsultas deordenjurídico queleseanformuladasalaContraloríaGeneraldelaRepública"4. Eneste orden, mediantesu expediciónse busca "orientaralasdependenciasdela Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscal'5)/ "asesorarjurídicamente alasentidades queejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialyalossujetospasivosde vigilancia .cuandoéstoslosoliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneral de laRepública, porquede conformidad con lodispuestoen el artículo43, numeral167delDecretoLey267de2000,estacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). También conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, los conceptos emitidosporlasautoridadescomorespuestaapeticionesrealizadasenejerciciodel derecho a consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. 1Artículo 28delaLey1437de2011. Y 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.

3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11de)DecretoLey267de2000. ''Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina 'einterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporImplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. o

CONTRALORIA

OFICINA

GENERALDELAREPÚBLICA JURÍDICA

II. ANÁLISIS JURÍDICO.

Revisado el contenido de su solicitud y de los documentos anexos al presente requerimiento,este Despachose pronunciaen lossiguientestérminos: Frentealcasoobjetode estudio y tal comoustedlo refiereensu escrito, laOficina Jurídica de la Contraloría General de la República realizó inicialmente un primer pronunciamiento mediante el escrito identificado con el número 2014EE0132543 del 11deAgosto de 2014, documento en elcualse señaló al peticionarioque en razón a que la naturaleza y a la especialidad del tema objeto de consulta, específicamente respecto de los numerales 1al4 ,losmismosfueron trasladados a la Agencia Nacional de contratación mediante documento identificado con el númerode radicación 2014ER0132566 defecha 11deAgosto de 2014, el cual se

adjuntaalapresentecomunicación. Esnecesarioseñalar queeltrasladoaplicade acuerdo con la órbitade las competencias y con el respeto institucional que debe predicarseentre lasdiferentesentidadesdel Estado. De otra parte, esta Oficina se permite precisar, respecto al control fiscal y a las Empresade Servicios Públicos,losiguiente: El artículo 267 de la Constitución Política establece que el control fiscal es una función Pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de laNación. Por otra parte, la Corte Constitucional ha precisado respecto al control fiscal lo siguiente: 87ajurisprudencia delaCorteConstitucionalhaprecisadoque elcontrolfiscaltiene porobjetolaproteccióndelpatrimonio de laNación,yporlo tanto recaesobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondospúblicosa fin deque se cumplanlosobjetivos señaladosen la Constitución Política. Porello, elelementoquepermiteestablecersiuna entidado unorganismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituyeelhechodehaberrecibidobienesofondosdelaNación,segúnasíquedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente, por soberano o privadoquesea,puedeabrogarseelderechodenoserfiscalizadocuandotengaque verdirecta oindirectamenteconlosingresospúblicosobienesdelacomunidad;en

consecuencialaConstituciónvigente crealosorganismosde controlindependientes para todos losque manejenfondospúblicosyrecursosdelEstado, incluyendoalos particulares". 8SentenciaC-290de2002,Actor: Oscar GiraldoJiménez, MagistradaPonente:Dra.CLARA INESVARGAS HERNANDEZ,delveintitrés (23) de abril de dosmildos (2002). ÿ O CONTRALORÍA|<™ GENERALoeLAREPÚBLICAIJURÍDICA Laley689 de 2001,por lacual se modificaparcialmente la Ley 142 de 1994, estableció en su artículo 5 lo siguiente: "Artículo 5°. Modificaseelartículo50delaLey142de 1994el cualquedará así: "Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servidos públicos domiciliarios con partitípacióndelEstado.Dentrode lostres (3)mesessiguientesa laexpediciónde la presenteley,elContralorGeneraldelaRepúblicaexpediráelreglamentogeneralsobre elsistemaúnicodecontrolfiscalenlasempresasdeserviciospúblicosdomiciliadoscon participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritalesymunicipales. Elincumplimientoa lasujeciónaestereglamentoserácausal de mala conducta para los contralores departamentales, distritalesy municipales. El controlde lasempresasdeserviciospúblicosdomiciliariosconparticipaciónestatalse ejercerá sobre losaportes vlosactosocontratos que versensobre lasgestiones del Estadoensucalidaddeaccionista.Paraelcumplimientodedichafunción,laContraloría

competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejerciciola empresa coloca a disposicióndelaccionista enlostérminos delCódigode Comercioparala aprobación de losestadosfinancieros correspondientes. Subrayado DeclaradoEXEQUIBLEporlaCorteConstitucionalmedianteSentenciaC-290de2002 yeltextoresaltadoINEXEQUIBLEporlamismasentencia. Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratoscelebradosporelaccionistaosocioestatalynosobrelaempresadeservicios públicosdomiciliarios. Porrazonesdeeficiencia, elContralorGeneralde laRepública podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente,medianteactoadministrativomotivado,expedidoconsujeciónestrictaalos alcancesqueconcedeelpresenteartículoylaleydecontrolfiscalenaquelloseventos en losque almenosunode lossociosoaccionistasseade losqueestánsujetosa su control". TextoresaltadoDeclaradoEXEQUIBLEcondicionalporlaCorteConstitucional medíanteSentencia C-290de2002. Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con las facultades concedidas, la Contraloría General de la República expidió la Resolución 5472de 2003, por medio de lacual se reglamentó larendiciónde lacuenta, su revisión y unificación respecto de la información que debían presentar las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios sujetos de control de la Contraloría General de la República y las del Orden Territorial para la conformación de las EstadísticasFiscalesy determinó comoámbitodeaplicación

elsiguiente: "Artículo 2°. Ámbito deaplicación. Lapresenteresoluciónaplica a lasEmpresasde Servicios PúblicosDomiciliariossujetosdecontrolfiscaldelaContraloríaGeneraldela República, de carácteroficial, mixtayprivada conparticipaciónde recursos Públicos, deque trata elartículoanterioryalasdelOrden Territorialencuantoalainformación quedebenrendirparalaconformacióndelasEstadísticasFiscales. Parágrafo 1°. Entiéndase por participación, la entrega de bienes, dineros, u otros recursos que el Estado realiza para integrar el capital social de una empresa, convirtiéndose alefecto en socio de la misma;yporaportes oficiales, la entrega de bienes, dineros uotrosrecursosestatalespara la ejecucióndeproyectos específicos de unaempresa,previaalasuscripcióndelrespectivocontrato,yqueporlomismono entran a formar parte del capital social, sean estos realizados por la Nación, las entidadesterritoríalesy/osusentidadesdescentralizadas. O CONTRALORÍAj<™ GENERALDCLAREPÚBLICAiJURÍDICA Parágrafo2°.Seentiendeporparticipacióndirectalaquehacenlasentidadesestatales de cualquierorden en dichas Empresaspara conformarsu capitaly sersocio de las mismas.Porindirecta, aquellaqueserealizaa travésdelaparticipaciónaccionaria de dichasEmpresas,enotrassociedadesde ServiciosPúblicosDomiciliarios." A su vez el artículo 23 de la Resolución Orgánica No 5472 de 2003

dispuso: "Artículo 23. Controlfiscalen lasEmpresasde Servicios PúblicosDomiciliarios con participación del Estado. El control fiscal en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas y Privadas, donde el Estado según la definición del parágrafo primero del artículo segundo, obtiene la condición de socio, se ejercerá sobre la participaciónhechaporélalcapital,losderechosqueellosconfierensobreelrestodel patrimonioylosdividendosquepuedancorresponderá, entendiéndosequesetrata de uncontrolsobre lagestiónqueserealizaenrelaciónconlosbienesquepertenecenal Estadoporseraccionista. Parágrafo. Para el cumplimiento de las funciones a ella asignada, la Contraloría DelegadaSectorialcompetente, segúnelcaso, únicamentetendrá accesoaloslibros, documentos e informaciones que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos establecidos en el Código de Comercio modificadoporlaLey222de1995ydemásnormasconcordantescomoquedaregulado enlapresenteResolución,conaplicacióndelosprincipiosysistemasdevigilancia,que prevénla Ley42 de 1993, Ley610de 2000, y conforme a la normatividadde orden constitucional." Subsiguientemente, se emitió la Resolución 5544 de 2003, "Por la cual se reglamenta la rendición de cuenta, su revisióny se unifica la información que se presenta a la Contraloría Generalde la República". Posteriormente,se expidió laResolución6289 de 2011"Porlacualseestablece elSistemadeRendiciónElectrónicadelaCuentae Informes-SIRECI, quedeben

utilizarlossujetosde controlfiscalparalapresentacióndelaRendiciónde Cuenta e Informes a la Contraloría Generalde la República", disposición legal que fue derogada por la Resolución 7350 del 29 de noviembre de 2013, "Porla cualse modifica la Resolución Orgánica número 6289 del 8 de marzo del 2011" que establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes (SIRECI), que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendiciónde Cuentae InformesalaContraloríaGeneral de laRepública. Adicionalmente, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Reglamentaria Orgánica No 001 de 2014 "Porla cualse reglamenta elcapítulo IIIdeltítulo IdelaLey42 de 1993sobre lacontabilidadpresupuestaría, registrode. ladeuda, certifícacionesauditajeeinformesylasatribucionesconferidasporlaLey 617 de 2000 y la Ley 1530 de 2012, entre otras normas concordantes y complementarias, yse establecenotrasdisposicionessobrelamateria". Demaneraque, la Resolución7350de2013,define laforma como deben rendir las cuentas e informestodos los sujetosde control fiscal de la CGR, Incluyendo a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, entre ellas las catalogadas de naturaleza mixta y la Resolución Reglamentaria Orgánica No 001 de 2014 Q CONTRALOR!Aj OFICINA GEME.RALOCi_AREPÚBLICAiJURÍDICA regulaespecíficamenteen su TítuloVI losmediosde rendiciónde lainformación

de los sujetos sometidos a control, lascuales de manera puntual señalan en su artículo41 y siguientes,que los informesserendiránenelSistemade Información para la Rendiciónde Cuentas e Informes-SIRECI, loanterior de conformidadcon loestablecidoen elDecreto2674de2012,paralasentidadesdelámbitodelSistema Integradode InformaciónFinanciera-SIIFNaciónLo anterior denota que las empresasde servicios públicos objeto de consulta son sujetosdecontrolfiscal y, porende, están sometidasa lavigilanciay a laaplicación delanormatividadque rigelaresponsabilidadfiscal en Colombia, esto es, laley42 de 1993, la Ley 610 de 2000, la ley 1474 de 2011 y demás disposiciones concordantes, Adicional a lafundamentaciónjurídica esgrimida en lospárrafosqueanteceden, es menesterconcluir respectoa loscuestionamientos consignadosenelescritoobjeto de estudio lo siguiente: .Laconsulta señalada en los numerales 1 al4 de su escrito, está referidaa temas netamentecontractuales, por tanto y confundamento en lodispuesto en el artículo 21 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4170 de 2011, esta Oficina dio traslado para lo de su competenciaa laAgencia Nacionalde Contratación Pública mediante oficio 2014ER0132566 defecha 11 de Agosto de 2014 (documentoque seadjuntaalapresentecontestación),loanterioramparadoenelmarcodel respeto institucional. Por otra parte, respecto de las figuras jurídicas de enriquecimiento ilícito,

empobrecimiento relativo, detrimento patrimonial, utilidadgenerada en el negocio, mayores valores facturados y demás aspectos que son consultados, esta Oficina precisa que la Contraloría General de la República no puede realizar pronunciamientosapriorifrentealossupuestoshipotéticoselevadosen laconsulta, específicamente en losnumeralesdel 1al 5, teniendo en cuentaque lasempresas deServicios PúblicosDomiciliariosdenaturalezamixtasonsujetosdecontrolfiscal, conforme con lo expuesto en los párrafos que anteceden y cualquier pronunciamiento en este sentido por el Ente de Control, podría incurrir en un prejuzgamiento,y en caso de que laContraloría Generalde la Repúblicaadelante Actuaciones Especialesde Fiscalización,Auditorías, Procesosde Responsabilidad Fiscal y Controles Excepcionales sobre estos temas, el emitir pronunciamientos puede comprometer el sentido de las decisiones que se adopten en tales actuaciones administrativas. Adicionalmente, es responsabilidad del operador jurídico, ya sea en sede de indagación preliminar o en sede de proceso de responsabilidad fiscal, analizar la conducta de sus agentes a la luz de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal en Colombia, la cual está sustentada en tres elementos, previstosen elartículo 5 de laLey610de2.000, los cuales corresponden a: I. Unaconductadolosa o culposaatribuible a una persona querealizagestiónfiscal. II.UndañopatrimonialalEstado.III.Unnexocausalentre losdoselementosanteriores.

CONTRALORIAj

OFICINA GENERALOELAREPÚBLICAIJURIDICA

Portanto, elfuncionario de conocimiento, es el llamado a determinar la existencia de un daño patrimonial, amparado en la configuración de los elementos de la responsabilidadfiscal,dentrode lasactuacionesprocesalesque laleyleconfiere. Deloanterior seconcluyeque, elelementofundamentalde laresponsabilidadfiscal es eldaño, unavezque se haestablecidoel mismo,hadeinvestigarselaconducta del agente, el cual puede ser servidor público o particular que maneje, recaude, administrefondosobienespúblicos,tendientealaadecuadaycorrectaadquisición, planeación, conservación, custodia, explotación, consumo, gasto, inversión y disposición de los bienes y recursos del erario, en orden a cumplir los fines esencialesdel Estado, con sujeción a los principios establecidos en el artículo 209 de laConstitución, loscontenidos en el artículo3 de laLey 1437de 2011y losdel controlfiscal; enotraspalabras,queelfuncionarioo particular realicegestiónfiscal. Paraque seaprocedente laimputaciónde responsabilidad,laconductadel agente hade haberserealizadocondolo oculpagrave.Así también, entre laconductay el daño debeexistir nexodecausalidad,locualconllevaaestablecerque laconducta del agente quepropició eldañoal Estado, esdecir,que laactuación o el proceder del gestor fiscal debe ser condicionante y determinante en lalesióndel patrimonio público, en razóna que puede ser que exista el daño, sin que hayaintervenido en su producción la voluntad del gestor fiscal, como en el evento del caso fortuito o

fuerza mayor. De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobretres elementos:a) Undaño al patrimoniodel Estado,b) Unaconductadolosa o gravemente culposa atribútale a una persona que realiza gestión fiscal y c) un nexocausalentreeldañoy laconducta.Soloen eleventoenelquese reúnanestos tres elementos puede endilgarse responsabilidadfiscal a unapersona, motivo por el cual no se pueden emitir juicios de valor ni pronunciamiento apriorifrente a los supuestostácticos esgrimidos por el peticionario. Enloquerespectaalcuestionamientoseñaladoenel numeral5esnecesarioindicar que en caso de configurase un hecho que se presume irregular con respecto al manejode recursos públicos, el mismodeberá ser denunciado de maneraverbal o escritay ser investigado por el Entede Controlcompetente, de conformidadcon la naturalezadel recurso. Deestaforma se dapor resueltasu solicituddentrodeltérmino legal. Cordial saludo .yucuataM

JULIANA MARTINEZBERMEO

DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneralde la República

Revisó: TeresaBonilladelaTorre.Prof.Esp.t Proyectó: JulieJdianaGarcíaAldana-Contratistaÿ Radicado: 2014ER0129443defecha19/09/2014.

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