CGR - Concepto EE0179045 de 2014

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80112 Bogotá, D.C., ContrataríaGenerald«slaRepuNfca SGD0611-201411:44 ORIGEN OOI12-A Oi PC ICon INte Aa Jt Uar RC ID(M ICASe .(cid:127)t M AN Ro T.: MZ Atf -t Jr UfB LE IAO Nt A70 MO A4 RB TF ITo Ji; E3 2A Bn Eex R. MO EP OA.-O

DESTINOMAGDAMH.EHAAMADO

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2014EE0179045 IIIllllimiilllIIIIIIIIIIIIlililllllllllllllf Doctora

MAGDAMILENAAMADO GAONA

Contratara Contrataría Municipalde Bucaramanga Carrera 11 No.34-52 FaseII.Piso4 Bucaramanga, Santander ASUNTO. EMPAS.- S.A. ESP.-CONTROL FISCAL.- Respetadadoctora MagdaMilena: Procede este Despacho a atender su solicitud radicada con SIGEDOC No. 2014ER0128605. Señala Usted, en su comunicación que la Empresa Públicade Alcantarillado de Santander, EMPASS.A. ESP, es de carácter oficial, cuyos socios son la Corporación Autónoma Regional para la defensa de la Meseta de Bucaramangay algunos municipios de! Departamentode Santander. Indica también, que la EMPAS S.A. ESP, obtiene el mayor volumen de sus ingresos,porvíatarifariadonde sucomponente accionario está representadoen un

99.9% de las acciones de la CDMB, como también que el mayor número de suscriptores correspondenal municipiode Bucaramanga,en un94.43%, el cual es facturado a través de un convenio conjunto con el acueducto Metropolitano de Bucaramanga. De conformidad con ta expuesto, solicita se le conceda el control fiscal de la Empresa PúblicadeAlcantarillado deSantander, EMPASS.A. ESP.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contrataría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemas específicos, nielanálisis deactuaciones particulares. Encuanto asu alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1Artículo 28delaLey1437de2011. AvenidaCarrera60No.24-09P.09(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORIAi

OFICINA Página2de7 CeNEFfAL.Dt£LAREF'DSUICAIJURÍDICA DoctoraMAGDAMiLENAAMADOGAONA,Contralora.ContraloríaMunicipaldeBucaramanga. interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependenciasinternasde laCGR,losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de laContraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la ContraloríaGeneral"3y laspresentadaspor laciudadanía respectode"laconsultas deordenjurídico queleseanformuladasa laContraloríaGeneraldelaRepública"4. Enesteorden, mediantesuexpedición se busca"orientara lasdependenciasdela Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades queejercen el control fiscal en el nivel territorial y a lossujetos pasivos de vigilancia cuandoéstos losoliciten"6. Finalmentese aclara que notodos los conceptos de esta OficinaJurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucionalde laContraloríaGeneral de la República, porquede conformidadcon elArt.43, numeral 167 del Decreto Ley267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

NATURALEZAJURÍDICA DELAS EMPRESAS DESERVICIOS PÚBLICOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 17de la Ley 142 de 1994, las Empresasde Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000.

Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaen todas aquellas materias que por su importanciaameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. AvenidaCarrera60No.24-09P.09ÿ PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.ÿ Colombia»www.contraloriagen.gov.co (Ti i CONTRALORÍA{ oficina Pagina3de7 Wv Vs_ Jr d£N£NAl.DE»-«S-PÚBLlCA!JURIDICA b a -ft DoctoraMAGDAMILENAAMADOGAONA,Contralora.ContraloríaMunicipaldeBucaramanga. objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas, esta categorización obedece a laparticipación públicao privada en el capital de la empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de que éstas participen como socias en otras empresas de esta naturaleza (servicios públicos). Deotraparte, el artículo 19 de la mismanormativa,establece el régimenjurídico y enelnumeral 17, sealudealasemprésas con capitalmixto,esdecir, aquellascuya

composiciónaccionariaestáintegradaporcapitalpúblicoy privado;alreferirsealos aportes estatales ladisposición señala, que aquellos que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio, en relación con su suscripción, avalúoy pago,se regirápor el derecho privado, loque no es óbiceparael ejercicio del controlfiscal. El modelo empresarial adoptado por laleyen este caso (empresas oficiales o con capital mixto, en donde exista participación del Estado), se adecúa al régimen administrativo establecido en la Constitución Política de Colombia y los ordenamientos legales,deconformidadcon lo ordenado por el artículo 68 de laLey 489 de 1998.

COMPETENCIA CONCURRENTE.

Sostiene laContralora Municipal de Bucaramangaque el ejercicio del controlfiscal de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, EMPAS S.A. ESP, debe corresponder a este órgano fiscalizado!-, lo cual sustenta en el artículo, 5, numeral 68 del Decreto Ley 267 de 2000, relacionado con la competencia concurrente planteadaentre laCGR y las contralorías del ordenterritorial. Al examinar laconstitucionalidad del numeral6odel artículo 5odel Decreto Ley267 de 2000 la Corte Constitucional en sentencia C-127 de 2002 aclaró que las contralorías territoriales ejercen una competencia concurrente en relación con los recursos de la Nación que administren las entidades territoriales, sin perjuicio del control prevalente de laContraloríaGeneralde la República. Esde precisar que las entidades territoriales manejanfondos provenientes de sus

propios ingresos, denominados recursos endógenos, como también aquellos que les gira la Nación (exógenos), puede afirmarse entonces que en ios entes 8Decretoley267de 2000,artículo5,numeral6.Ejercerdeformaprevalenteyencoordinaciónconlascontralorías territoriales,lavigilanciasobrelagestiónfiscalylosresultadosdelaadministraciónymanejodelosrecursosnacionalesque Setransfieranacualquiertítuloalasentidadesterritorialesdeconformidadconlasdisposicioneslegales AvenidaCarrera60No.24-09P.09(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

ICONTRALORIAI

CSENELBALDCLAREPÚBLICAI< JUR™

ÍDICA Página4de7 I. DoctoraMAGDAM1LENAAMADOGAONA,Coritralora.CoritraloríaMunicipaldeBucaramanga. territoriales confluyen dineros de distintos órdenes, aspecto éste de fundamental importanciaparadelimitar lacompetencia enmateriade controlfiscal. Es evidente que losdistritos, departamentosy municipiosfinancian sus gastos con recursos provenientes de diferentes fuentes, ha de señalarse que la financiación exógena aumenta significativamente los recursos de los entes territoriales, así encontramos que en las entidades territoriales la Nación transfiere recursos, bien sea a través de financiación, cofinanciación, traslados directos, avales, garantías paraproyectos específicos, etc. Consecuentementeconloanterior,losartículos356y357delaConstituciónPolítica

establecenlaparticipacióndelosmunicipiosenlosingresoscorrientesdelaNación, denominada Ley General de Participaciones, recursos éstos que se incorporan a los presupuestos de ios entes territoriales para efectos de su ejecución, por tanto es notorio el giro de recursosde la Nacióna las entidadesterritoriales. Eneste orden, paradefinir lacompetencia paraejercer lafunción públicade control fiscal, hemos de determinar el origen de los fondos, bienes o valores objeto de vigilancia. Según lo preceptuado en el artículo 267 de la Constitución Política la facultad para ejercer el control fiscal sobre los fondos de origen nacional, le correspondealaContraloríaGeneralde laRepública,asímismo,lafiscalización de los recursos propios es facultad de las contralorías territoriales, pero no es desconocido iaconfluenciade losrecursosdelorden nacionalcon losterritoriales o endógenos, portantoy en aras de lograr laconcordanciay laconcurrencia con los demás entes de controlfiscal la Contraloría General de la República haarticulado los diferentes controles, todo dentro de la órbita de competencia de cada ente fiscalizador. Lo indicado por la Corte en lasentencia antes referenciada, sobre lacompetencia concurrente de la CGR con las entidades territoriales, está referido a la debida coordinación entre los organismosdecontrolfiscal, cuando setratade recursosdel orden nacional, administrados por los entes territoriales, al señalar que "por otra parte, no resulta admisible una interpretación según la cual cuando se trate de la administración y manejo de fondos o bienes de origen nacional la Contraloría

Generalde laRepúblicaejerzademodo privativo, exclusivoy excluyente, el control y lavigilancia de la gestión fiscal aun cuando esosfondos o bienes hubieren sido transferidosporlaNaciónalasentidadesterritoriales,pueselloequivaldríaaignorar laexistencia del artículo 272 de laCarta, como si existieratan sólo elartículo 267, inciso primero de lamisma.Y, del mismo modo, resulta igualmente inadmisible la interpretación contraria, que llevaría entonces a aceptar que transferidos fondos o bienesde la Naciónalasentidadesterritoriales, en lavigilancia de la gestión fiscal de estas no podría tener ninguna competencia la Contraloría General de la República." AvenidaCarrera60No.24-09P.09(cid:127) PBX:6477000Bogotá,D.C. Colombia www.contraioriagen.gov.co O' /; (( Jcontraloríauc,NA - W 0£NE«AL.OfclLAREPUBLICAiJüHÍOlCA rpdágKllilndaD5 Üd Ce7 / ÿ DoctoraMAGDAMILENAAMADOGAONA,Contralora.ContraloríaMunicipaldeBucaramanga.

CONTROL FISCALA LAS EMPRESASDESERVICIOS PÚBLICOS.

De conformidad con lo ordenado en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República,lacualvigila lagestiónfiscal de laadministración y de los particulareso entidades que, administrenfondos o bienesde laNación, y lascontralorías ensus respectivos ordenes pormandato expreso del artículo272 Superior. Enesteorden, el controlfiscal nose ejercedeacuerdoconlanaturalezajurídica de

la entidad, del sector a que pertenezca, el servicio que presta o su régimen contractual, sino que el mismo se realiza cuando la entidad o particular manejao administra fondos o bienes públicos, y para el caso de la competencia de la Contraloría General de la República, los fondos, bienes o recursos deben corresponder al orden nacional. En materia del ejercicio de lafunción fiscalizadora en las sociedades en comento, el artículo5o de laLey 689 de2001,prescribe que elcontrolfiscal en las empresas con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos y contratos que versen sobre las gestionesdel Estadoensu calidaddeaccionista. Enprimertérmino debemos señalar que lanormano hace excepciones niconfiere el ejercicio del controlfiscal de acuerdocon laparticipacióndel Estadoen el monto delcapitalsocial, sino queensentido genérico ordenaquecuando en las empresas de servicios públicosdomiciliarios existacapital público procede elcontrolfiscal. En relación con la intensidad del controlfiscal la Corte Constitucional al realizar el examen de constitucionalidad del mencionado artículo, en la sentencia C-290 de 2002, ordenó declarar la exequibilidad del mismo, bajo el entendido que para ejercer el controlfiscal en lasempresasde servicios públicos lacontraloríagozade amplias facultades, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación que soportan dichos actosy contratos.

CONTROL FISCAL A LA EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE

SANTANDER, EMPASS.A ESP.

De acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales, la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, EMPAS S.A. ESP, es una empresa de servicios

públicosdecarácter oficial, regidapor lasleyes 142y 143de 1994,por lodispuesto paratales empresas en el Código de Comercio y los estatutos sociales. AvenidaCarrera60No.24-09P.09(cid:127) PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRALOR1A

Página6de7 GENERALOf LAREPÚBLICA!JUHiOICA DoctoraMAGDAMILENAAMADOGAONA,Contralora.ContraloríaMunicipaldeBucaramanga. La empresa tiene por objeto social, la prestación de los servicios públicos domiciliariosdeacueducto,aseo,alcantarillado,distribucióndegascombustible,de conformidád con lodispuesto en laLeydeServicios Públicos. (Ley 142de 1994). El patrimonio, capital y acciones, corresponden a los aportes de sus accionistas, comose ilustraacontinuación: ¡accionistas ¡acciones iVALOR CDMB L 22o.948i 220.948.000.000.oo 100b.000.ooT MunicipiodeSuratá MunicipiodeVetas .1.1 il.000.000.ool ¡Municipiodejyiajanzaÿ 1¡ i1.000.000.oo) ¡Empresade|Servicios ¡PúblicosdeLebrija 000.000.oo (EmpresadeServicios ¡deMalaga !_ 11 000.000.oo (TOTAL 220.953! $220.953.000.000.oo Como se denota, el mayor accionista de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, EMPASS.A. ESP,es laCorporaciónAutónoma Regionalde laMesetade

Bucaramanga. De acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, las CorporacionesAutónomas Regionales, son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus característicasconstituyengeográficamenteunmismoecosistemaoconformanuna unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativayfinanciera, patrimonio propioy personeríajurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerálaley. Asignaelartículo48, de lamismapreceptivaqueelcontrolfiscaldeestasentidades correspondea laContraloríaGeneralde laRepública. AvenidaCarrera60No.24-09P.09PBX:6477000ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co j ( 1CONTRALORIAI oficina Página7de7 V- \V MÚCN£RAL.t><£ LAR£F»ÚSL.rCAiJURÍDICA ° DoctoraMAGDAMILENAAMADOGAONA,Contralora.ContraloríaMunicipaldeBucaramanga.

En el caso presente, se observa que el mayor accionista de esta empresa es una entidadsujeto de controldel MáximoOrganismodeControl Fiscal.Recuérdeseque lacompetenciade laContraloríaGeneraldelaRepública,secircunscribealejercicio de lavigilancia y controlfiscal sobre el manejo de losfondos, bienes ovalores del Estadodel orden nacionaly excepcionalmente de recursos del ordenterritorial. Se reiteraque lacapacidadque leasistea laCGR para ejercer el controlfiscal no deviene de la naturalezajurídica del sujeto, o del servicio que presta, primando el criterio, en la generalidad de los casos, de que se trate de recursos de orden nacional, y bastando a veces lavoluntad del legislador, como en el caso que nos ocupa. Así las cosas y teniendo en cuentaque el legislador le confirió lacompetencia ala CGR,paraejercer lavigilanciadelagestiónfiscal de las CorporacionesAutónomas Regionales, es lógico concluir que una empresa en la cual una de estas Corporaciones, es su mayor accionista, también debe ser fiscalizada por el Organismo de Control FiscalSuperior. Cordialmente, ftjcuuiísaM

JULIANA MARTINEZBERMEO

DirectoraoficinaJurídica C.C. Dra.LisbethTriaríaCasas,DirectoraOficinadePianeación. Proyectó. LucenithMuñozArenas>\ A Revisó. DraTeresaBonillaDelaTorre,profesionalGrado03.

N.R. 2014IE0141347 ÿ

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