CGR - Concepto EE0180984 de 2014

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLACA JUREY10A Contraloria General de la Republica SGD 11.11-2014 08:48

Al Contestar Cite Este No.: 2014EE0180984 Fol:2 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO CRISTIAN JAVIER ARDILA SUAREZ / CONTRALORIA DE CUNDINAMARCA ASUNTO RESPUESTA A LA CONSULTA DEL SEÑOR CRISTIAN JAVIER ARDILA SUAREZ SE ANEXA OBS 2014EE0180984(cid:9) 111 111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C., Doctor

CRISTIAN JAVIER ARDILA SUAREZ

olivetti32@hotmail.com Asunto: Respuesta a su consulta radicado No. 2014ER0139806. Respetado doctor Ardila Suarez, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito remitido por correo electrónico, con radicado 2014ER0139806, del 10 de octubre de 2014, en el cual solicita concepto en lo concerniente a: "... la vinculación de presuntos responsables fiscales posterior a proferir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, máxime si se vinculan con posterioridad a los 5 años contados a partir del hecho generador, siendo entonces mí pregunta la siguiente ¿opera la caducidad de la acción fiscal frente a los implicados vinculados posterior al auto de apertura si la vinculación de tales se hace con posterioridad a los 5 años de ocurrencia del hecho generador?..."

ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucióni, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co 9

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JUFFOICA actuar en armonía con la Contraloría General"3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las

dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El proceso de responsabilidad fiscal derivado de la gestión fiscal tiene su fundamento en los artículos 268.5 y 272 de la Carta y su naturaleza, causa y fin están desarrollados en la ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. "El proceso fiscal es el mecanismo jurídico con el que cuentan la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, municipales y distrítales 'para establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, en el manejo de fondos y bienes públicos, cuando con su conducta -activa u omisivase advierte un posible daño al patrimonio estatal. El proceso de responsabilidad fiscal tiene, entonces, su origen en la gestión fiscal y, por ello, se refiere a "la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos", sujetos estos

3Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. s Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co C ONTRALORÍA OFI NA otNC LA PÚ ICA UROICA llamados a responder cuando "causen por acción u omisión" y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado."8 El objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento del daño causado al erario público, tal y como lo prescribe el artículo 4 de la Ley 610 de 2000 que expone: "Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la

respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Si bien es cierto, se le ha dado a la Contraloría General de la República, la potestad de ejercer el control fiscal y la de establecer la responsabilidad fiscal de los servidores públicos que administran o manejan recursos o bienes del Estado, a quienes por su conducta dolosa o culposa han causado un detrimento patrimonial al erario público. De igual manera se le ha dado sus límites para establecer e iniciar dicha responsabilidad contra quienes presuntamente dieron lugar a un hecho generador de un daño, es así como el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, preceptúa: "Artículo 9. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción

civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública". El artículo 9 ibídem, instituye que la acción fiscal caduca en 5 años, contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio del Estado, sin que se haya proferido el auto de apertura, el Legislador prevé el momento en el cual se empezarán a contar los términos, uno para los hechos instantáneos que es del día de su ejecución o realización y otro para los hechos complejos, de tracto

Sentencia C-836/13. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza martelo.

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA sucesivo, de carácter permanente o continuo, el término se empezará a contar desde el último acto. La caducidad se predica de la acción fiscal, toda vez que una vez acaecido el hecho generador del daño, quien adelante el proceso de responsabilidad fiscal tiene 5 años contados a partir de su ocurrencia, para proferir el auto de apertura, antes de que transcurra este tiempo. Una vez proferido el auto de apertura, se empezará a contar el término de la prescripción que, según la norma en cita, ocurre cuando se ha proferido el auto de apertura y transcurren 5 años sin que dentro de este término se haya proferido fallo que declare la responsabilidad. Instituciones jurídicas establecidas por el Legislador, dentro del proceso de

responsabilidad fiscal, en aras de garantizar la seguridad jurídica para los servidores públicos o particulares que administren o manejen recursos o bienes del Estado, que tengan gestión fiscal o con ocasión de ésta9, lo anterior dentro del marco de las facultades otorgadas al Legislador. De otra parte, en relación con la caducidad la Corte se pronunció mediante sentencia C-836/13, en los siguientes términos: "El legislador estableció un término de caducidad de la acción fiscal siguiendo la jurisprudencia que en tal sentido había fijado esta Corte, fuera de lo cual al preverlo actuó dentro del amplio margen de configuración que se le reconoce en materia como la que ha sido objeto de examen, potestad configurativa que también se extiende a la inclusión de la figura de la prescripción, así como a la fijación del término en el que opera la caducidad de la acción fiscal, término que, según reiterada jurisprudencia garantiza la seguridad jurídica, el ejercicio razonable de las facultades correspondientes a las contralorías y los derechos de quienes eventualmente pudieran ser sujetos pasivos de la acción fiscal, lo que comporta su armonización con los principios que guían el cumplimiento de la función administrativa, sin que se advierta en su duración o en su concurrencia con el término de prescripción motivo de inconstitucionalidad alguno. (...) Se trata de un proceso de índole administrativa, por lo que el investigado "no es objeto de juzgamiento, pues no se encuentra sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado", lo que le permite "acudir a la justicia contencioso administrativa para cuestionar la legalidad del procedimiento y la decisión en él proferida",

vertida en un acto administrativo, en el cual se declara una responsabilidad "esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una finalidad exclusivamente reparatoria, en cuanto persigue la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado al Estado." (Negrilla nuestra). (...) Ley 610 de 2000. Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas 9 adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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OPICINA GENERAL IDE LA REPÚBLICA JURIOICA Ahora bien, tanto la caducidad como la prescripción "permiten determinar con claridad los límites para el ejercicio de un derecho" y, tratándose del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte ha apuntado que el señalamiento de un término de caducidad "constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general", idea esta que justificó la aplicación de lo preceptuado en el Código Contencioso Administrativo cuando la ley reguladora del proceso fiscal no contemplaba la caducidad. (...) Razones de estabilidad ligadas con la seguridad jurídica explican que se prevea un

momento a partir del cual ya no sea posible "controvertir algunas actuaciones"[23], de manera que el conocimiento del término de caducidad, previa y expresamente fijado en la ley, para el ejercicio de la acción fiscal implica que tanto la Contraloría General de la República, como las contralorías territoriales, asumen una carga jurídica que, en aras de la protección del patrimonio estatal, les impone interesarse en el asunto y obrar con prontitud y en su debida oportunidad, so pena de que pierdan la posibilidad de iniciar el correspondiente proceso de responsabilidad por desatender el límite temporal propio de la caducidad y debido a que la actitud negligente y el retardo que desborde el término no pueden ser objeto de respaldo jurídico. (...) En efecto, de conformidad con lo que la jurisprudencia constitucional ha enseñado, "la naturaleza de los sujetos procesales y los términos en que uno y otro deben someterse a la contingencia de una acción en su contra son diferentes, lo cual implica que las condiciones en que el Estado y los particulares enfrentan la carga procesal de la caducidad no sea susceptible de comparación" y, tratándose de la responsabilidad que se declara mediante el proceso fiscal, ya la Corte ha puntualizado que "es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. En las anotadas condiciones, resulta que uno es el interés de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, interés que es público en cuanto se orienta a la protección del patrimonio estatal, y otro el interés de los eventuales encartados en un proceso de responsabilidad fiscal, quienes razonablemente desearían verse libres de

enfrentar tal proceso o, aún enfrentándolo, de la responsabilidad que se les endilgue. A la diferencia de situaciones se suma, entonces, la de los bienes jurídicos afectados con la fijación del término de caducidad, cuyo establecimiento pretende, además, armonizar los principios que, según el artículo 209 superior, gobiernan la función administrativa, con las garantías que les correspondan a los sujetos que pudieran ser llamados a responder en un proceso de responsabilidad fiscal. De ahí que la seguridad jurídica tiene que ver con ambas partes e igualmente los derechos, porque, de un lado, "el interés del legislador de atribuirle efectos negativos al paso del tiempo, es el de asegurar que en un plazo máximo señalado perentoriamente por la ley" se ejerzan las actividades que permitan iniciar el proceso de responsabilidad fiscal y, del otro, los posibles sujetos pasivos de la accíón fiscal "tienen derecho a saber con claridad y certeza hasta cuando pueden estar sometidos a requerimientos (...) por una determinada causa", de todo lo cual se deduce que, en uno y otro caso, se trata "de no dejar el ejercicio de los derechos sometido a la indefinición, con menoscabo de la seguridad procesal, tanto para demandante como demandado. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co 9

CONTRALORíA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA De las precedentes consideraciones se desprende que no le asiste razón al demandante al sostener que, en el caso de la responsabilidad fiscal, solo existe la potestad de la

Contraloría en guarda del patrimonio público y ningún interés o derecho en cabeza de quienes enfrentan la posibilidad de ser sujetos pasivos de la respectiva acción, pues ésta, en todo caso, se encuentra sujeta "a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y la prescripción1271 que, junto con otras contempladas en la Ley 610 de 2000, "buscan asegurar que las autoridades administrativas ejerzan sus competencias respetando las garantías del implicado a un debido proceso, permitiendo a éste el derecho a ser oído, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, e incluso en la indagación preliminar, ya sea directamente o a través de apoderado (...) Tratándose del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, acusado en la parte en que prevé para la acción fiscal un término de caducidad de cinco años, contados desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, la Corte observa que fuera de la alegación referente a la duración, que el actor considera excesiva, no se exponen razones adicionales destinadas a demostrar la vulneración del debido proceso a causa de que el legislador haya fijado en cinco años el lapso en que opera la caducidad. En este punto el actor se limita a indicar que la sumatoria del término de caducidad y del correspondiente a la prescripción arroja un lapso efectivo de 10 años, situación que estima anómala y que propone corregir mediante la eliminación de la caducidad, opción que, conforme se ha visto, carece de asidero constitucional y corresponde a la facultad configurativa del legislador, que instauró el término de caducidad de la acción fiscal,

dándole aplicación a jurisprudencia previa de esta Corte que lo incluyó por analogía y, precisamente, en garantía del debido proceso. En conclusión, no prospera el cargo que por violación del debido proceso administrativo planteó el demandante, ya que el legislador estableció un término de caducidad de la acción fiscal siguiendo la jurisprudencia que en tal sentido había fijado esta Corte, fuera de lo cual al preverlo actuó dentro del amplio margen de configuración que se le reconoce en materia como la que ha sido objeto de examen, potestad configurativa que también se extiende a la inclusión de la figura de la prescripcíón, así como a la fijación del término en el que opera la caducidad de la acción fiscal, término que, según reiterada jurisprudencia garantiza la seguridad jurídica, el ejercicio razonable de las facultades correspondientes a las contralorías y los derechos de quienes eventualmente pudieran ser sujetos pasivos de la acción fiscal, lo que comporta su armonización con los principios que guían el cumplimiento de la función administrativa, sin que se advierta en su duración o en su concurrencia con el término de prescripción motivo de inconstitucionalidad alguno."

CONCLUCIÓN.

En cuanto a la pregunta "¿opera la caducidad de la acción fiscal frente a los implicados vinculados posterior al auto de apertura si la vinculación de tales se hace con posterioridad a los 5 años de ocurrencia del hecho generador?..." Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10° PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA ENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Con lo expuesto es claro que el término de caducidad de la acción fiscal, establecida por el Legislador es de 5 años, y que empiezan a ser contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño cuando es un hecho de ejecución instantánea y cuando se trata de hechos complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuo, el término se empezará a contar desde el último acto sin que se haya proferido auto de apertura; si con posterioridad se vinculan presuntos responsables y han transcurrido más de 5 años, la acción fiscal habrá caducado respecto de ellos, que por tanto no podrán ser vinculados al proceso. Teniendo en cuenta la seguridad jurídica de quienes pueden ser investigados en un proceso de responsabilidad fiscal, y si por alguna razón al momento de iniciar el proceso se vincula a uno o varios presuntos responsables y faltare alguno para vincular, solo se podrá hacer siempre y cuando no hayan pasado los 5 años de la ocurrencia del hecho generador del daño patrimonial al Estado, teniendo en cuenta que el legislador ha establecido 5 años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador para la caducidad. Es pertinente señalar que los Entes de Control que adelanten proceso de responsabilidad fiscal (Contraloría General de la República, Contralorías •(cid:9) Territoriales, Distritales y Municipales), dentro de sus actuaciones previas a iniciar los procesos, tengan de manera clara y precisa los presupuestos para inicia el proceso, para evitar dilaciones y actuaciones innecesarias que retarden el curso normal del proceso. Finalmente, se informa que los conceptos emitidos por la Oficina Júridica con

relación a éste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace (www.contraloria.gov.co — atención al ciudadano — SINOR-Normatividadconceptos). Cordial saludo,

ULIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica 111(cid:9) Contraloría General de la República

Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla de la Torre. ProtEsp.Gr.03

Radicado: 2014ER00139806.

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