CGR - Concepto EE0192533 de 2014

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CONTRALORÍA

APtCINA DENERAL DE LA REPOEILICA JOR(D)CA Contraloria General de la Republica SGD 03.12.2014 10:26

Al Contestar Cite Este No.: 2014E0192533 Fo1:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO GABRIEL GONZALEZ GUTIERREZ

ASUNTO RESPUESTA A SU SOLICITUD CON RADICADO 2014ER0145051

OBS 80112 Bogotá, D.C. 2014EE01 92533(cid:9) III 1111111111111 11111111111111 1111111111111 III Señor

GABRIEL GONZÁLEZ GUTIÉRREZ

O4 DIC. 2014

Calle 12c No 71 C-31 apartamento 204 Torre I Correo electrónico:gagogul961@hotmail.com Bogotá ASUNTO: Respuesta a su solicitud con Radicado 2014ER0145051 de 23 de Octubre de 2014. Respetado señor González Gutiérrez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito radicado con el consecutivo 2014ER0145051 de 23 de Octubre del año en curso, escrito mediante el cual realiza la siguiente consulta: " (...)De manera respetuosa y en ejercicio del derecho de petición, solicito a usted

CONCEPTO JURÍDICO en relación a:

1. Cual (sic) es el HECHO GENERADOR DEL DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO,

POR OMISIÓN EN LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO CONSAGRADO EN EL

ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006?

2. Como se contabiliza el término de caducidad previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, cuando el daño al patrimonio público se origina en la OMISIÓN EN LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO CONSAGRADO EN EL ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006?

3. Dado que la Ley es la que le asigna a las entidades públicas, la función de recaudo

(agentes retenedores), al momento de girar el valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista, es el acto omisivo al no retener el porcentaje del tributo denominado impuesto de guerra (5%), el que. estructura el hecho generador del daño determinante para establecer el término de caducidad para el ejercicio de la acción fiscal (artículo 9 de la Ley 610 de 2000), es decir, debemos • recurrir a la fecha en que se desembolsa el anticipo y en cada cuenta que se cancele •n• al contratista? (cid:9) 't (cid:9) 1. 4. 0 por el contrario, el hecho generador del daño es la fecha de suscripción del contrato de obra?

5. O por el contrario, el hecho generador del daño es el último acto contractual, es decir el recibo de obra o acta de liquidación? o

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CONTRALORA

GENERAL DE LA REPÚBLICA .11MDICA

1.(cid:9) ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución i, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraP, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General", y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscarsy"asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten",. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s)

dependencia(s) implicada(s). También de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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GENERAL DE LA REPÚ EILICA 1 JURÍDICA

II.(cid:9) ANÁLISIS JURÍDICO.

Revisado el contenido de su solicitud y de los documentos anexos al presente requerimiento, este Despacho se pronuncia en los siguientes términos: Para efectos de abordar la pregunta señalada en el primer cuestionamiento,

referente a: ¿Cual (sic) es el HECHO GENERADOR DEL DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO, POR OMISIÓN EN LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO CONSAGRADO EN EL

ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006? es necesario traer a colación lo dispuesto en la referida disposición legal, la cual reza así: Artículo 6°. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes • deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propós ito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorizase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de

policía. Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación, O 22j,:5.AL O,RÍA .F.A LA REPÚBLICA JUR{CICA Parágrafo 3°. Adicionado por el art. 39, Ley 1430 de 2010 (- ...)" La referida disposición legal fue reglamentado por el Decreto Nacional 3461 de 2007, disposición legal que estableció en su artículo 1 taxativamente lo siguiente: Artículo 1°. La contribución a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006. Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006 están gravadas con la contribución prevista en dicha norma"

Es necesario señalar que el término de vigencia de la norma objeto de estudio fue prorrogada por medio del artículo 1 de la Ley 1421 de 2010 que reza así: "Artículo 1°. De la prórroga de lo ley. Prorróguese por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: (...) Prorróguese de igual forma, los artículos: 2° 3 4° 5° 6° 7 9° 10 //, 12 15 /6 /7 26 27 28 29 30 31 3334,35 36,39 , 40 41 42 43 y 46 de la Ley 782 de 2002 y los artículos 2° 3° 4° 5° y 6° de la Ley 1106 de 2006. (Negrilla fuera del Texto) NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-767 de 2014. De igual forma, es necesario traer a colación que el Parágrafo 3° del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 fue adicionado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010, que al tenor literal señala: • "Artículo 39. Adiciónese el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 el siguiente parágrafo: "Parágrafo 3°. El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad".

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OFICINA

GENERAL DE LA R EP Ú BLICA JURIDIGA

Respecto al primer cuestionamiento señalado por el Peticionario en sede de consulta, la Secretaria de Hacienda mediante concepto 106696 de 2009 consideró como fundamentos normativos del tema objeto de estudio los siguientes: "Respecto a la contribución del 5% en contrato de obra pública, este Despacho se ha referido en varias oportunidades, para el caso en comento vale la pena destacar los siguientes conceptos: Conceptos EE160524 del 4 de Julio de 2007: El Convenio Andrés Bello es una organización internacional de carácter intergubernamental y como tal encuadra perfectamente dentro de las excepciones al cobro de la contribución del 5% sobre los contratos de obra pública contenidas en el parágrafo 1 artículo 37 de la Ley 782 de 2002 (construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales) y parágrafo 1 del articulo 6 de la Ley 1106 de 2006 (todo contrato de obra pública), suscritos estos contratos con entidades públicas. El principio constitucional de legalidad en los tributos dispone que las no sujeciones, exclusiones y exenciones que pueden darse respecto de los impuestos, tasas y contribuciones, deben estar expresamente contemplados en la Ley, decreto o acuerdo y su aplicación en cada caso debe ser restrictiva y no extensiva. Se observa que la ley en que se sustenta el cobro de la mencionada contribución expresamente señala que todas las personas naturales o jurídicas, que suscriban contratos de obra pública, entendiéndose dentro del concepto las correspondientes adiciones, deberán contribuir con un porcentaje del cinco por ciento (5%)aplicable al

valor del contrato o su correspondiente adición. Con la expedición de la Ley 1106 de 2006, los únicos contratos de obra pública que mantienen la exclusión dispuesta en la Ley 782 de 2002, son los contratos de obra pública suscrito en desarrollo de convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, beneficio que no se extiende, a los subcontratistas que los ejecuten, los cuales por expresa disposición de la Ley son sujetos pasivos de esta contribución y responderán solidariamente por su pago a prorrata de sus aportes o de su participación. Si el convenio del 3 de febrero de 2005, suscrito con el IDPAC (hoy DAACD)no se refiere a contrato de obra pública relacionado con "construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestres o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales", no se configuraría el cobro del mencionado tributo, ni para el organismo multilateral ni para los subcontratistas. Si es por el contrario el convenio 12 de aquellos que se suscribió con una entidad pública contemplados como gravados en los términos del artículo 37 de la Ley 782 de 2002 norma aplicable para la época, no se configuraría el cobro respecto del organismo multilateral, pero sí respecto de los subcontratistas que lo desarrollen. Si a la fecha se va a adicionar el existente, o a suscribir un nuevo contrato de obra pública, la contribución se regularía por las normas actualmente vigentes, esto es por O

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, OFICINA

GENERAL pe 1—..s. REPÚBLICA I. JURÍDICA

la Ley 1106 de 2006, esto es ahora si se encuentra gravado cualquier contrato de obra pública suscrito con entidad pública, sin que igualmente dicha situación pueda afectar los suscritos con entidad pública, sin que igualmente dicha situación pueda afectar los suscritos organismos multilaterales; pero tal situación, no se hace extensivo el beneficio de exclusión a favor de subcontratistas, sean personas naturales o jurídicas, entidades sin ánimo de lucro, organizaciones sociales y comunitarias, que lo desarrollen. Concepto EE92621 del 24 de abril de 2008, el cual se refiere específicamente al tema así: CONTRIBUCIÓN DEL 5% EN CONTRATOS INTERADM1NISTRATIVOS Una vez expuesta la evolución normativa que ha tenido la contribución materia de estudio se hace pertinente evaluar la situación cuando las obras públicas a desarrollar se contratan con establecimientos públicos situación que ya fue analizada por esta Dirección a mi cargo, en una situación particular planteada por IDIPRON respecto de un contrato celebrado con la Alcaldía Local de Engativá y en dicha oportunidad se expresó lo siguiente: "El principio constitucional de legalidad en los tributos dispone que las no sujeciones, exclusiones y exenciones que puedan darse respecto de los impuestos, tasas y contribuciones, deben estar expresamente contemplados en la ley, decreto o acuerdo. En el presente caso, la ley en que se sustenta el cobro de la mencionada contribución expresamente señala que todas las personas naturales o jurídicas, que suscriban contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías, deberán contribuir con un porcentaje del cinco por ciento (5%) aplicable al valor del contrato o su adicción. Los establecimientos públicos como bien lo define el artículo 70 de la Ley 489 de 1998,

son organismos que reúnen las siguientes, características: a) Personería jurídica b) Autonomía administrativa y financiera c) Patrimonio independiente. El Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y la Juventud IDIPRON es una entidad que reúne las características anteriormente señaladas, luego nos encontramos frente a una persona jurídica de derecho público, situación que la deja inmersa en la definición general de «persona jurídica" respecto de la cual y con ocasión de la suscripción del contrato de obra pública, se configura la obligación tributaria." De otra parte, la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN, al referirse sobre la aplicabilidad de la contribución ha expresado lo siguiente: "„.Es de observar que, dada la forma en que la ley impone la obligación de practicar retención de la contribución, ésta se causa sobre cada pago, sea de anticipos o de cuotas de cancelación que se hagan al contratista, sin que sea legítimo decir que es el respectivo contrato el que, en si considerado, está o no gravado...." En este orden de ideas, al no existir norma alguna que consagre beneficio tributario especial respecto de los establecimientos públicos, consideramos que es procedente la aplicación de la retención por el mencionado concepto.

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OFICINA GENERAL OE LA REPÚBLICA JURiDICA De lo planteado en ese entonces se elevó consulta a la DIAN en donde de manera expresa se solicita se conceptúe sobre la procedencia o no del cobro de la contribución del 5% en los contratos de obra pública suscritos por un establecimiento público del orden distrital con el mismo Distrito, generándose por parte de dicha entidad el concepto

53978 del 23 de agosto de 2004, el cual se acompaña, en donde la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ratifica lo expresado en su oportunidad por la Dirección a mi cargo, al considerar procedente aplicar a dichos contratos interadministrativos la retención de la contribución-, por cuanto los establecimientos públicos a la luz del artículo 70 de la Ley 489 de 1998 son entidades que inicialmente se crean con la finalidad de cumplir con funciones administrativas, pero que al tener la autonomía financiera, administrativa y tener personería jurídica, son acreedores de los derechos y las obligaciones que emanan de su naturaleza y del ejercicio de sus funciones. Conforme con lo anterior, podemos mencionar que los únicos contratos que están excluidos por la norma del cobro de la contribución especial son los contratos de obra pública suscritos en desarrollo de convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, beneficio que no se extiende a los subcontratistas que los ejecuten, los cuales por expresa disposición de la Ley son sujetos pasivos de esta contribución. Así mismo, atendiendo el principio de la legalidad en los tributos que dispone que las no sujeciones, exclusiones y exenciones que puedan darse respecto de los impuestos, tasas y contribuciones, deben estar expresamente contemplados en la ley, decreto o acuerdo, podemos concluir que las personas jurídicas de derecho público cuando celebran un convenio interadministrativo cuyo objeto sea el desarrollo de una obra pública, deberán pagar la contribución a favor de la Nación, Departamento o Municipio, pues la norma no los excluyó como sujetos pasivos de la citada contribución.

(•• El Consejo de Estado profirió fallo No 17907 de 2012 8, providencia en la cual se pronuncia frente al tema objeto de estudio, en los siguientes términos: Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia C-1153/08 estableció que una interpretación plausible es aquella que indica que el contrato al que se refiere el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, es el definido en el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa. Sobre el particular dijo: "Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que "(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales...". Es decir, el elemento 8 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso AdministrativoSección CuartaConsejero Ponente: William Giraldo Giraldo Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00042 00(17907)

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OFICINA GENERAL DE LA REPGEILICA JURID/CP. esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal. De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con "entidades de derecho público", o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así: "Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con

entidades de derecho público o celebren contratos de adicíón al valor de los existentes deberán pagar a favorde la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición." (Negrillas y subrayas fuera del original) Así pues, el Estatuto de contratación dice que 'son contratos de obra los que celebren las entidades estatales"; y la norma acusada afirma que "(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público" deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos "con entidades de derecho público", caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal. Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir "contratos de obra pública" con "entidades de derecho público" o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere ese! definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la

entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria." Para el caso que nos ocupa, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa industrial y comercial del Estado, solo por vía de excepción estén reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no significa que no les sea aplicable el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, por las siguientes razones: La norma que impone la contribución simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir si se deriva de un régimen de derecho privado o si debe ceñirse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de derecho privado, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absolutatiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública.

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OFICINA GENERAL DE LA REPE3LlCA JURIDICA El legislador no distinguió el régimen contractual aplicable y tampoco ha exceptuado del pago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de empresas. La Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1998 aludió al elemento subjetivo para determinar el contrato de obra pública a que se refiere la contribución en

cuestión. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal (empresa industrial y comercial del Estado), y celebra un contrato de obra está en el supuesto de la descripción del hecho gravado que contempla el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Respecto a que no existe unidad de criterio entre el acto acusado y el pronunciamiento expuesto en el oficio No. 063832 del 3 de julio de 2008, proferido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la D1AN, en torno a la aplicabilidad del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 por parte de la D1AN, se precisa que el examen propuesto no puede adelantarse por la Sala, toda vez que el juicio que acá se hace al concepto acusado debe ceñirse a los fundamentos expuestos por la Administración en éste, por ser el acto del que se reclama sea declarada su nulidad. En conclusión y respecto de su primer interrogante, este Ente de Control señala que revisado el marco normativo, los planteamientos conceptuales y jurisprudenciales traídos a colación en el presente escrito, la omisión en la retención del impuesto consagrado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, podría llegar a generar un presunto daño al patrimonio del Estado; la referida disposición es clara y enfática en señalar que: "todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público" deberán pagar la contribución en ella regulada; adicionalmente se señala que los únicos contratos que están excluidos por la

norma del cobro de la contribución especial son los contratos de obra pública suscritos en desarrollo de convenios de cooperación con organismos multilaterales. Es decir, los contratos de obra pública configuraría el cobro del mencionado tributo, a contrario sensu, si el objeto de los convenios no es para desarrollar contratos de obra pública no estarían gravados con la citada contribución. En relación con el segundo cuestionamiento, en cuanto a : ¿Cómo se Contabiliza el término de caducidad previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, cuando el daño al patrimonio público se origina en la OMISIÓN EN LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO CONSAGRADO EN EL ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006? Respecto al tema de la caducidad, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 dispuso: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. o CCOONNTTRRAALLOORRÍAÍA 1... LA REPÚBLiCA JORiDlOA La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública" La Corte Suprema de Justicia -Sala de. Casación Civil - en sentencia del 8 de noviembre de 1999 sobre el terna, expresó: "La caducidad está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna del Juez, ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio". "El fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejecutado". Ratificando las tesis expuestas alrededor del tema de la caducidad, la Corte. Constitucional en sentencia T-136 del n_ueve (9) de Octubre de dos mil (2000), manifestó: ..." La institución jurídica de la caducidad de la acción constituye una forma propia de los procesos en general. La misma se observa en relación con el concepto de plazo extintivo, es decir, con el término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se

descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte." En materia de control fiscal, la caducidad de la acción impide al Estado, a través del • respectivo órgano de control, iniciar el proceso de responsabilidad fiscal contra los servidores públicos, personas o entidades públicas o privadas que administren fondos o bienes de la Nación (...)."

CONTRALORÍA 1

‹GICINA GENERAL OE LA IÚLCA JURÍDICA Posteriormente el tema de la caducidad, en materia de responsabilidad fiscal fue estudiado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-836-13, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo providencia en la cual se señaló: "El legislador estableció un término de caducidad de la acción fiscal siguiendo la jurisprudencia que en tal sentido había fijado esta Corte, fuera de lo cual al preverlo actuó dentro del amplio margen de configuración que se le reconoce en materia como la que ha sido objeto de examen, potestad configurativa que también se extiende a la inclusión de la figura de la prescripción, así como a la fijación del término en el que opera la caducidad de la acción fiscal, término que, según reiterada jurisprudencia garantiza la seguridad jurídica, el ejercicio razonable de las facultades correspondientes a las contralorías y los derechos de quienes eventualmente pudieran ser sujetos pasivos de la acción fiscal, lo que comporta su armonización con los principios que guían el cumplimiento de la función administrativa, sin que se advierta en su duración o en su concurrencia con el término de prescripción motivo de inconstitucionalidad alguno."

En la referida jurisprudencia, la corte analizó el tratamiento dado al tema de la caducidad para la vigencia de la Ley 42 de 1993, así: La Ley 42 de 1993, "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen" reguló el proceso de responsabilidad fiscal, pero en su articulado no recogió ninguna regla acerca de la caducidad de la respectiva acción. Esta circunstancia llevó al Consejo de Estado a interpretar