CGR - Concepto EE0194405 de 2014

CONTRALORÍA OFICINA.

O GENERAL E LA ROE PÚBLICA 1 ,1URFOICA 80112, l'ODIC.2014

Bogotá, D.C., Contralaria General de la Republica SGD 09-12.201410:18

Al Contestar Cite Este Na.: 20145E0194406 Fol:4 Anex:0 PA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICAI MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO KARIA YOMARA CAMPUZANO GONZALEZ

ASUNTO CONCEPTO .Doctora(cid:9) ORS kARLA YOMARA CAMPUZANO(cid:9) 2014EE0194405(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111

GONZALEZ

Profesional Universitario 219-10 Contraloría General de Risaralda Calle 19 No. 13-17 Pereira, Risaralda

ASUNTO. PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA.- ACREEDOR

HIPOTECARIO.- PRELACIÓN DE CRÉDITOS.- Respetada doctora Karla Yomara: Esta Oficina conoce su oficio con el cual indica que esa Contraloría está adelantando un proceso de jurisdicción coactiva, en el cual se suscribió un acuerdo de pago, que viene cumpliendo satisfactoriamente, no obstante se radicó por parte de un acreedor hipotegario una solicitud para liquidar el crédito. En este orden, se consulta cómo debe procederse para liquidar la deuda por tener la calidad de acreedor hipotecario y estar embargado el inmueble, si puede el acreedor hipotecario pagar la deuda, pese a que exista un acuerdo de pago. De

igual manera, se consulta sobre las acciones que pueda adelantar la contraloría.

ALCANCE CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados ' Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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O CONTRALORÍA1..,NA GENERAL DE LA REPÚBLICA t JURÍDICA Doctora KARLA YO MARA CAMPUZANO GONZALEZ, profesional Universitario. Contraloría de Risaralda. Página 2 de 7 de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de laá disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas

de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Para efectos del análisis del tema, es importante precisar las figuras jurídicas de la prelación de créditos y la prelación de embargos. Prelación de créditos. El Código Civil agrupa los créditos en cinco clases y éstas a su vez, son estructuradas en órdenes de preferencia. El artículo 2493 del Código Civil, establece que las causas de la preferencia, son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. - 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 7 una doctrina e interpretación jurídica que comprOmeta la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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CONTRALORIA

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OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURiDICA • Doctora KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZALEZ, profesional Universitario. Contraloría de Risaralda. Página 3 de 7 En este orden jurídico, el artículo 2494 del Código Civil, señala que gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase. Así, el artículo 2495, de la misma preceptiva establece los créditos de primera clase: "llas costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.

Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses; fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. 4. <Numeral subrogado por el artículo lo. de la Ley 165 de 1941. El nuevo texto es el siguiente:> Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo.

5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses. <Texto derogado por el Artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 norma que rige a partir del 8 de mayo de 2007. Ver Legislación Anterior para el texto vigente hasta esta fecha>8

El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.

6. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados:' (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 2496 determina cómo se presentan los créditos de primera clase, al señalar que afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlo íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata. Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores. Es necesario precisar que sobre la clasificación de los créditos de la primera clase, ha indicado la Corte Constitucional que las acreencias de alimentos a favor de menores, prevalecen sobre los demás de esta clase.9

Á la segunda clase de créditos pertenecen, el posadero, el acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes y el acreedor prendario sobre la prenda. Ver Ley 1098 de 2006. ARTÍCULO 134. PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS POR ALIMENTOS. Los créditos por alimentos a favor de los niños, las niñas y los adolescentes gozan de prelación sobre todos los demás. 9 Sentencia C092 de 2002, Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10, PBX: 6477000 • Bogotá,

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Página 4 de En el tercer lugar, encontramos los créditos hipotecarios. El artículo 2499 del ordenamiento Civil, determina que a cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Ahora bien, recuérdese que los créditos se dividen en cinco clases, pero gozan de privilegio los de la primera, segunda y cuarta clasel° , los créditos del fisco están en la primera clase, mientras que los hipotecarios, se encuentran en el tercer lugar, luego no gozan de privilegio, pero sí de preferencia para su satisfacción.

Ha aclarado la Corte Constitucional que "El Código Civil colombiano no define el concepto de privilegio, no obstante, según otras legislaciones el privilegio es el derecho dado por ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otrollii. De manera tal que al venderse una cosa de propiedad del deudor para pagar a los acreedores, si sobre ese producido de la venta se ejerce un privilegio, el crédito privilegiado excluye a los demás créditos hasta el límite de su satisfacción." En este orden jurídico, el producto de la venta de los bienes del deudor, en el caso de créditos concurrentes se destina al pago, en primer lugar de las deudas que están en primera, segunda y cuarta clase, es decir de los acreedores privilegiados. Cabe destacar que la Corte Constitucional, ha señalado que la prelación de créditos consiste en una graduación de los mismos efectuada por el legislador, que corresponde al juez aplicarla en los procesos judiciales y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo del deudor, en el orden de preferencia establecido, de tal suerte que si obligaciones pecuniarias del deudor frente a diferentes acreedores no pueden ser cumplidas con los bienes existentes, se pagarán hasta donde sea posible y de acuerdo con el orden fijado por la ley (Código Civil, arts. 2488 y ss)."12 La prelación de embargos. El Código General del Proceso, establece en el numeral 6° del Artículo 468 Disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real, la forma como debe procederse en caso de concurrencia de embargos. Así lo señala la disposición: •

Artículo 2494 del Código Civil. C664 de 2006. 12 ídem Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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OFICINA GENERAL PE LA REPÚBLICA I 41141DICA Doctora KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZALEZ, profesional Universitario. Contraloría de Risaralda. Página 5 de 7 Concurrencia de embargos. El embargo decretado con base en título hipotecario o p rendaria sujeto a registro, se inscribirá aunque se halle vigente otro practicado sobre el mismo bien en proceso ejecutivo seguido para el cobro de un crédito sin garantía real. Recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción el registrador deberá cancelar el anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo decretó, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitirá copia de la diligencia al juez que adelanta el proceso con base en garantía real para que tenga efectos •en éste y le oficie al secuestre dándole cuenta de ello. En tratándose de bienes no sujetos a registro, cuando el juez del proceso con garantía prendaria, antes de llevar a cabo el secuestro, tenga conocimiento de que en otro ejecutivo sin dicha garantía ya se practicó, librará oficio al juez de este proceso para que proceda como se dispone en el inciso anterior. Si en el proceso con base en garantía real se practica secuestro sobre los bienes prendados que hubieren sido secuestrados en proceso ejecutivo

sin garantía real, el juez de aquél librará oficio al de éste, para que cancele tal medida y comunique dicha decisión al secuestre. En todo caso, el remanente se considerará embargado a favor del proceso en el que se canceló el embargo o el secuestro a que se refieren los dos incisos anteriores. Cuando en diferentes procesos ejecutivos se decrete el embargo del mismo bien con base en garantías reales, prevalecerá el embargo que corresponda al gravamen que primero se registró. El demandante del proceso cuyo embargo se cancela, podrá hacer valer su derecho en el otro proceso dentro de la oportunidad señalada en el inciso primero del numeral 4. En tal caso, si en el primero se persiguen más bienes, se suspenderá su trámite hasta la terminación del segundo, una vez que en aquel se presente copia de la demanda y del mandamiento de pago. .Si el producto de los bienes rematados en el proceso cuyo embargo prevaleció, no alcanzare a cubrir el crédito cobrado por el demandante del otro proceso, éste se reanudará a fin de que se le pague la parte insoluta. Si en el proceso cuyo embargo se cancela intervienen otros acreedores, el trámite continuará respecto de éstos, pero al distribuir el producto del remate se reservará lo que corresponda al acreedor hipotecario o prendario que hubiere comparecido al proceso cuyo embargo prevaleció. Satisfecho a dicho acreedor total o parcialmente su crédito en el otro proceso, la suma reservada o lo que restare de ella se distribuirá entre los demás acreedores cuyos créditos no hubieren sido cancelados; si quedare remanente y no estuviere embargado, se entregará al ejecutado.

Cuando el embargo se cancele después de dictada sentencia de excepciones no podrá el demandado proponerlas de nuevo en el otro proceso." Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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A ORA. GENERAL DE LA REPÚBLICA-I JURiDiGA Doctora KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZALEZ, profesional Universitario. Contraloría de Risaralda. Página 6 de 7 Ahora bien, la ley procedimental debe ser interpretada a luz de lo dispuesto en el Código Civil, es decir la ley sustancial, pues tal como lo señala el numeral 6° del artículo 2495 del Código Civil, se reconocen privilegios a ciertos créditos, entre ellos a los cobrados en los procesos ejecutivos adelantados por jurisdicción coactiva, los cuales se dotan de preeminencia sobre los créditos hipotecarios. También sobre los embargos existe la prelación, se da este privilegio en aquellos créditos que tienen garantía hipotecaria o prendaria, los cuales priman sobre otros, pues éstos desplazan a los que no tienen este título, razón por la cual se procede a cancelar el embargo que no ostenta esta calidad. Diferencia entre prelación de créditos y prelación de embargos. La prelación de créditos, fue establecida por el legislador para determinar la forma y el orden en que deben pagarse las acreencias. Se rompe por ministerio de la ley, la igualdad de los acreedores y el pago de la obligación, sólo procede en el orden

que ha instituido la ley. Por su parte, se presenta la prelación de embargos cuando habiéndose embargado un bien sujeto a registro, el cual fue decretado dentro de un proceso ejecutivo para respaldar el pago de una acreencia, se presenta un embargo cuya obligación está respaldada con una garantía real. En este caso, opera la prelación del embargo decretado con fundamento en un título hipotecario o prendario, toda vez, que el, primero se cancela. En este orden, tenemos que la prelación de créditos y la prelación de embargos son dos figuras jurídicas diferentes, la primera es de orden sustancial y la segunda procesal, esta última es aplicada por el registrador de instrumentos públicos y su fin es evitar la concurrencia de embargos. Por su parte la prelación de créditos es de aplicación por el juez a quien le corresponde ordenar el pago de las deudas de acuerdo con la clasificación y preferencia que para tales efectos ha fijado la ley, empezando por los créditos de primera clase y hasta donde se alcance. Procesos ejecutivos en diferentes especialidades. Establece el artículo 465 del Código General del Proceso, la concurrencia de embargos en procesos de diferentes especialidades, al señalar que cuando en un proceso ejecutivo laboral, de jurisdicción coactiva o de alimentos se decrete el embargo de bienes embargados en uno civil, la medida se comunicará Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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OFICINA

GENERAL QE LA REPÚBLICA 1 JUFIbiCA , Doctora KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZALEZ, profesional Universitario. Contraloría de Risaralda. Página 7 de 7 inmediatamente al juez civil, sin necesidad de auto que lo ordene, por oficio en el que se indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trate. El proceso civil se adelantará hasta el remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, le solicitará al juez laboral, de familia o fiscal la liquidación definitiva y en firme, debidamente especificada, del crédito que ante él se cobra y de las costas, y con base en ella, por medio de auto, se hará la distribución entre todos los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial. Dicho auto se comunicará por oficio al juez del proceso laboral, de familia o al funcionario que adelante el de jurisdicción coactiva. Tanto éste como los acreedores de origen laboral, fiscal y de familia, podrán interponer reposición dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo del oficio. De acuerdo con la norma señalada, es el juez civil, el funcionario competente para adelantar el remate de los bienes embargados, y realizar la distribución del valor así obtenido, entre los acreedores de conformidad con la prelación de créditos establecidos en el Código Civil. Así las cosas, y en el caso de un proceso de jurisdicción coactiva, en el cual se presente un acreedor hipotecario y exista proceso ejecutivo civil, procede la aplicación de lo establecido en el artículo 465 del Código General del Proceso.

Cordialmente,

ULIANA MARTÍNEZ BERMEO

rectora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. Dra. Teresa Bonilla de la Torre, Profesional Especializado Grado 03. N.R.(cid:9) 20141E0155270 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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