CGR - Concepto EE0195713 de 2014

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JORIDICA Contralorla General de la Republica SGD 11-12-2014 09:39

Al Contestar Cite Este No.: 2014EE0195713 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA/ MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO OMAR FENANDO MURIEL PALACIOS 80112 ASUNTO RESPUESTA 000000FICIO 2014ER0145481 OBS 2014EE01 95713(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Señor OMAR FERNANDO MURIEL PALACIOS e-mail: omarmurie11981@gmail.com ASUNTO: Respuesta oficio 2014ER0145481 Respetado señor Muriel Palacios, Esta Oficina conoce de su solicitud radicada bajo el No. 2014ER0145481 del 24 de octubre de 2014, la cual comporta una consulta, razón por la que se atenderá en los términos del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Solicita usted, de parte de esta Oficina Jurídica concepto en cuanto a si "...[eis posible dentro de un proceso de responsabilidad fiscal o una indagación preliminar de competencia de las Contralorías, vincular como presunto responsable directamente al Consorcio o la Unión Temporal contratista a través de su representante?...", al igual que requiere se le informe sobre la "...posición de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República con respecto a este tema y al cambio de posición jurisprudencial, en cuanto a la aplicación en los

procesos de responsabilidad fiscal en indagaciones, especialmente teniendo en cuenta la norma sobre responsabilidad contractual tanto de los consorcios como de las uniones temporales..."

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 corcontraloria.gov.co•www.contraloría.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia 0

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Señor Ornar Fernando Muriel Palacios(cid:9) empleados de las mismas y las entidades vigiladas "...sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas 'al campo de actuación de la Contraloría General...'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la

ciudadanía respecto de "...la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República..."4. En este orden, mediante su expedición se busca "...orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal...'5 y "...asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten...'6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dotó de capacidad para contratar con las entidades estatales a los consorcios y uniones temporales, a su vez el artículo 7 ibídem define este tipo de agrupaciones así: "...Artículo 7°.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los

efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de

la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 7 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloría.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O

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Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 3 de 6

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación

en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal..," Seguidamente el inciso segundo del parágrafo primero de la disposición arriba transcrita determina que "...fijos miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad...". Así pues, se tiene que tanto los consorcios como las uniones temporales son "...agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran..."8, bajo el entendido de que dichas figuras asociativas al conformarse "...con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados..." 9 y en ese orden "...carecen de personalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales y/o morales que los integran...10 Ahora bien, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial traído por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación acá tocada, "..da personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso..." pues si bien los consorcios y uniones temporales, no detentan personalidad

jurídica, si se encuentran dotados de capacidad, de acuerdo con el artículo 6 de la ley 80 de 1993, para celebrar contratos con el Estado; capacidad ésta que "...en ,modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual — incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal—, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya 8 Consejo de Estado — Sentencia de unificación Jurisprudencial 19.933 del 25 de septiembre de 2013 — Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez 9 Ibídem 1° Ibídem Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cgracontraloria.gov.co•www.contraloría.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia ,

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O(cid:9) OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA LURIDICA Señor Omar Fernando Muriel Palacios(cid:9) Página 4 de 6 se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exígír o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte

Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 "(...) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (...)"..."11, lo que lleva a concluir que tanto los consorcios como las uniones temporales, como extremo del contrato, en virtud de la norma contractual que le confirió capacidad jurídica para contratar, ",..también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual..."12, sin perjuicio, claro está, de que los integrantes del uno u otro (consorcios o unión temporal) "...también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato...13, aclarando en todo caso, que la intervención o participación, ya sea por activa o por pasiva, de los consorcios y/o uniones temporales en los procesos judiciales y/o administrativos en los que vean encartada su responsabilidad, deberá atender, única y exclusivamente, aquello relacionado con la celebración y ejecución del contrato que motivó su agrupación en dicha figura asociativa. En lo que respecta a la representación legal de los consorcios así como de las uniones temporales, es importante anotar, que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que "...Mos miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal..." , aparte normativo este que

lleva a "...destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato...14, de manera tal, que al determinar dicha norma que el alcance funcional del representante legal de un consorcio o unión temporal es para todos los efectos, "...en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria " Consejo de Estado — Sentencia de unificación Jurisprudencial 19.933 del 25 de septiembre de 2013 — Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez Ibídem 12 " Ibídem 14 Ibídem Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cgr@contraloria.clov.co•wvvw.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia ri O

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OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA LURIOICA Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 5 de 6 de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de

reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc...(...)...[así como también]... comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final... "15 Sumado a lo anterior se tiene, que el artículo 52 de la Ley 80 de 1993 determinó que "...Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o de esta ley...", a tal punto que este precepto normativo, hace responsable a los primeros por las

actuaciones u omisiones de los segundos, resultando entonces claro "...que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.16), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postularsdi...", observando en todo caso que ello está llamado a prosperar en los eventos en que la litis derive del contrato estatal celebrado con el consorcio o unión temporal, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a estos últimos "...se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito 15 Consejo de Estado — Sentencia de unificación Jurisprudencia! 19.933 del 25 de septiembre de 2013 — Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez 1• 6 Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000

cgr(@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia t. "e O CONTRALORÍA 1 ... GENERAL DE LA REPotaLICA t ~DIGA Señor Omar Fernando Muriel Palacios(cid:9) Página 6 de 6 el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal..."17 Por consiguiente y corolario de lo normativa y jurisprudencialmente decantado, arriba referenciado y transcrito, se puede concluir, que frente al proceso de responsabilidad fiscal que ocupa la órbita de competencia funcional de las contralorías, en el evento de que el proceso a adelantarse comporte la ejecución de un contrato estatal suscrito con un consorcio o una unión temporal, a través del cual exista la posible causación de un daño al patrimonio público, se deben vincular como presuntos responsables al consorcio o a la unión temporal a través de su representante legal así como a los miembros que los integren, para que comparezcan al proceso y en ese orden ejerzan el derecho de defensa que les asiste, pues resulta diáfano, que tanto los unos como los otros, por virtud de la ley, son contratistas, y por ende se convierten en colaboradores del Estado, y así deberán entrar a resarcir el daño que le ocasionen como consecuencia de la defectuosa o nula ejecución del contrato estatal celebrado, si, del proceso mismo, ello se concluye. Cordial saludo, JULIANA MARTÍNEZ BERMEO Directora Oficina Jurídica i y kAi

Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla de la Torre. Prof. Esp.03

Proyectó: Giovanni Saldarriaga Gaviria — Abogado Contratista Radicado: 2014ER0145481 '7 Consejo de Estado — Sentencia de unificación Jurisprudencial 19.933 del 25 de septiembre de 2013 — Consejero Ponente

Mauricio Fajardo Gómez Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 carcontraloria.gov.co•www.contraloria.ciov.co•Bogotá, D. C., Colombia