CGR - Concepto IE0023985 de 2015

CONTRALORIA

OFICINA

UENERAL DK LAREPÚBLiCA (cid:127) JURÍDICA

80112 ContraloriaGÿri'raldelaRepública::SGD13-03-201514:32

AlContestarenEsteNo.: 2015IE0023385Fol:3Anex:0FA:0

Bogotá, D.C ORIGEN SG112-OFIC1NAJURIDICA MARTHAJULIANAMARTINEZQERMEO DESTINO8017J-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALCALDAS'LUZFANNVMUÑOZ

ARIAS

ASUNTO CONVENIOSDEASOCIACION

OBS 2015IE0023985 llllllllüllllllllllüllllllllllllllllllllllll Doctor

EDGARARTURO DÍAZVINASCO

Gerente Gerencia Departamental Colegiadade Caldas Contraloría General de la República Calle 21 No. 23-22 P.2 Manizales, Caldas

ASUNTO. CONTRATOS CON ENTIDADESSINÁNIMO DELUCRO.-CONVENIOS

DEASOCIACIÓN.- NORMATIVIDADAPLICABLE. Diferencias.

Respetado Doctor DíazVlnasco: EstaOficinaconoce su solicitud, con lacual requiere nuestropronunciamiento para efectos de establecer si el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 instituyó un régimen distintoal señalado en el artículo355 de laConstitución Políticay el Decreto777de

1992. Además pregunta, si las entidades públicas sujetas al Estatuto de Contratación Administrativa, pueden celebrar directamente actividades propias, con organizaciones sin ánimo de lucro, que les genere contraprestación sin que dichas actividades impulsen programas de interés social alegando que la figura de

convenios de asociación del artículo 96 de la ley 489 de 1998, le permite esa posibilidad.

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellas queformulen las dependencias Internasde laCGR, los empleados Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloría.gov.co CONTRALORÍA i GENERAL DELAREPÚBLICAJURIDICA de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General de la República" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" Eneste orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilancia de lagestiónfiscal" y"asesorarjurídicamente alasentidades

que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorialy a los sujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten". Finalmentese aclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

Contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por los Decretos 777 de 19921, y 2459 de 1993, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. Como loestableceelartículo355de laConstitución Política,está prohibidoentregar dineros públicos a los particulares, mandato que tiene sus excepciones, teniendo en cuentaque lanormaautorizacelebrar contratos con entidades sin ánimode lucro de reconocida idoneidad para desarrollar actividades y programas de interés público,que estén en consonanciacon el plan nacionaly los planesseccionales de desarrollo. Losrecursos públicosquesegiren paraestosefectos,debentener como fundamento la realización de actividades de interés público.

Como se denota de lo expuesto, la norma constitucional y su desarrollo legal, autoriza lacelebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, 1EIDecreto777de1992,fue modificadoporelDecreto1403de1992. Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloria.gov.co #|CONTRALORÍA M GENERAL DEi_A REPÚBLK con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, es así como en losconvenios,porsunaturaleza,laspartestieneny hacenaportes paraunpropósito común, para el cual cada uno aporta lo necesario para su cumplimiento y ninguna de las partes se dirige a obtener un mayor beneficio que el de cumplir una misión conjuntamente. Enesteordenjurídico, elDecreto 777DE1992,modificadoporelDecreto1403 de 1992,2 reglamenta la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, al señalar que los contratos deberán constar por escritoy sesujetarána los requisitosyformalidades queexige laleyparalacontrataciónentre losparticulares,salvo loprevistoendicha disposición y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 19833,además de señalar lo que debe entenderse por reconocidaidoneidad. De acuerdo con la norma indicada, la reconocida idoneidad corresponde a la experiencia con resultados satisfactorios, que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro, para realizar el objeto del

contrato. Laautoridadfacultada paracelebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad, por escrito debidamente motivada. De igual manera, la preceptiva mencionada determina dentro de las excepciones para suscribir este tipo de contratos, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contrataciónvigentes. Sobrelaautorizaciónconstitucionalencomento, haseñalado el Consejode Estado: "Como se indicó, el medio a través del cual el Estado, en concurso con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición constitucionaldel incisoprimerodelartículo 355,es através decontratos,quedebenreunir básicamentetres requisitos: El primero, se relaciona con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocidaidoneidad; el secundo,tiene quever con el objeto o materia, lacual se circunscribe a "impulsar programas y actividades de interés público" de contenido eminentemente social, conforme al ámbito de aplicación del artículo 355, como "es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social 2ARTICULO 1o.«¡CONTRATOSCONENTIDADESPRIVADASSINANIMO DELUCROPARAIMPULSARPROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERESPUBLICO>.<Estanormanoincluyeanálisisdevigenciacompleto Loscontratosque en

desarrollo de lo dispuesto en el segundo Inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos,DistritosyMunicipiosconentidadesprivadassinánimodelucroydereconocidaidoneidad,conelpropósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidadesqueexigelaleyparalacontrataciónentrelosparticulares,salvoloprevistoenelpresenteDecretoysinperjuicio dequepuedanincluirselascláusulasexorbitantesprevistasporelDecreto222de1983. 3ElDecreto222de1983fuederogado porlaLey80de1993. Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloría.gov.co (iSÿCONTRALORÍA!ÿ GENERAL DEL.A REPÚBLICA JURÍDICA de Derechocorrespondencomofunciónpropia,insoslayable,de laorganizaciónestatal.Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomíade iniciativaparaeldesarrollode lasmásvariadas actividadesquelaspersonas realizanensociedad (ConstituciónPolítica,art.38) buscanlasatisfaccióndefinalidades no simplemente lucrativas" C-543/01; el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacionaly los planesseccionales de desarrollo." Elconcepto de planes de desarrollo' está contenido en el artículo 339 de la Carta, que ordena unplannacional, que debe señalar ensuparte general, lospropósitosy objetivos nacionalesde largoplazo, lasmetasyprioridades de la acción estatal a medianoplazoy

las estrategiasy orientaciones generales de lapolítica económica, socialy ambientalque serán adoptadas por el gobierno". El plan de inversiones públicas debe contener "Aos presupuestos pluríanuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución". Las entidades territoriales, porsuparte, deben elaborary adoptar de manera concertada entre ellasycon elGobierno Nacional, "planes de desarrollo, con elobjeto de asegurar el uso eficiente de sus recursosy eldesempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadasporla Constituciónylaley". La ley Orgánica delPlan de Desarrollo -ley 152 de 1.994expedida en cumplimiento del artículo 342 de la Carta, contiene toda la normatividad aplicable a los procesos de elaboración, aprobaciónyejecuciónde losplanesde desarrollo. Portanto, cuando elinciso segundo delartículo 355 de la Carta ordena que los contratos que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, sean acordes con el plan nacionaly losplanes sectoriales de desarrollo, significa que deben estar en consonancia conlosgastosyprogramasquese adopten endichosplanes. Demaneraquelasentidadespúblicasentodossusniveles, estánautorizadasparacelebrar contratos con el fin de impulsarprogramas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a losplanes nacionalesy seccionales de desarrollo y a losreglamentossobre lamateria."4 Losconveniosdeconformidadcon lodispuestoenelartículo96 de laLey489 de 1998. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece las formas de asociación entre

entidades públicas con particulares, para adelantar actividades de interés público, a continuación, se transcribe ladisposición: 4ConsejodeEstado,SaladeConsultayServicioCivil, RadicaciónNo.1626de24defebrero de 2005. Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloría.gov.co

CONTRALORIAU™

GENERAL 0£ LAREPÚBLICA'JUR'íQiCA "ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTODELASACTIVIDADESPROPIASDELASENTIDADESPÚBLICASCON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares. mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que lesasigna a aquéllaslaley. (Subrayado fuera de texto) Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinacióny todosaquellosaspectosqueseconsiderenpertinentes. Cuandoenvirtuddelodispuestoenelpresenteartículo,surjanpersonasjurídicassinánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civilesde utilidadcomún. Entodo caso, enelcorrespondienteacto constitutivo quedé origen a unapersonajurídica

sedispondrásobrelossiguientesaspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funcionesy controlespropiosde lasentidadespúblicasparticipantes; b) Loscompromisoso aportesinicialesdelasentidadesasociadasysunaturalezayforma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuéstales y fiscales, para el caso de las públicas; c) Laparticipación delasentidades asociadasen elsostenimiento y funcionamiento dela entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participarrepresentantesdelasentidadespúblicasy delosparticulares; e) Laduracióndelaasociaciónylascausalesdedisolución." Tal como lo indica la disposición legal, es viable constituir nuevas modalidades de organización basadasen lacooperación entre entidadespúblicasy lacolaboración de los particulares con el fin de cumplir funciones administrativas y alcanzar los cometidos estatales, cuya característica común, es la ausencia de ánimo de lucro que lasdiferencia de otrotipo de entes públicos como las sociedades. Sobre estadisposición constitucional, señaló el Consejode Estadoque"el legislador concentrósu atención enlasujecióndelosconveniosquelas entidades estatalescelebren confundaciones o institucionesde utilidadcomún. (...) Sobre la viabilidad de constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro entre entidades públicas y particulares, el proyecto desde un principio consagró que el régimen aplicable era el previsto en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común, entre las cuales se cuentan, lasasociaciones o corporaciones yfundaciones."5

5CONSEJODEESTADO,SALA DECONSULTAY SERVICIOCIVIL,ConsejeroPonente:FlavloAugusto RodríguezArce, BogotáD.C.,nueve(9)denoviembrededosmilseis(2006),Radicación:11001-03-06-000-2006-00079-00,Número:1.766. Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloría.gov.co CONTRALORIAjo™ G£N£RAl_ DELA REPÚBLICA !jURÍOiCA De igual manera, la misma Corporación en otro pronunciamiento ha señalado que laorganización quedebesurgir, de acuerdo con lo señalado en el artículo 355 de la Constitucióny el artículo 96de laley489 de 1998,es una asociación, paracumplir funciones de orden administrativo, puessufin, no puedeser otro que colaborar con el Estado en el desarrollo e sus cometidos.6 También se pronunció la Corporación, sobre el régimen legal de las personas jurídicas, que se creen con fundamento en el artículo 96 de la Ley489 de 1998,en donde señaló que "I.Las personasjurídicas que surjan en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 2. Las personasjurídicas constituidasconfundamento en los artículos 95y 96 de la Ley 489 de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 ibidem, deben necesariamente adscribirse a un ente u organismo del nivel nacional o territorial, según lo determine el acto de creación. 3. Las personas creadas en virtud de lo dispuesto en los

artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998 se regulan por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación. 4. Las personasjurídicas constituidasconfundamento en elartículo 95 de la Ley489 de 1998, se rigenpor lodispuesto enel EstatutoOrgánicodel Presupuesto,enparticular,porel régimen presupuestal previsto para los establecimientos públicos. Por ende, tanto los recursos propios,como losquerecibanatítulodedonaciónocooperación noreembolsable,deberán reflejarseen el PresupuestoGeneraldelaNaciónen lostérminosprevistosen losartículos 33 y 34 de dicho estatuto. Las personas jurídicas de carácter mixto en su calidad de entidades descentralizadas indirectas, cuando pertenezcan a la Rama Ejecutivadel Poder Público en el nivel nacional, se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 4o del estatuto orgánico del presupuesto, respecto de los recursos de origen público y de aquellos que ingresen asu patrimonio atítulo de donación. En consecuencia, los recursos de carácter privado de este tipo de asociaciones se rigen por las normas estatutarias respectivas. (...)"7 De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece lafigurajurídica de losconveniosde asociación, que son diferentes a los contratos que se puedan celebrar con personasjurídicas, sin ánimo de lucro, para desarrollar actividades relacionados el interés público, para lo cual deben cumplir los requisitos establecidos en el decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto

1403de 1992. Dicho en otras palabras, los convenios de asociación de que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, se suscriben entre entidades públicasy personasjurídicas particularesparaeldesarrolloconjuntodeactividades en relacióncon loscometidos y funciones que les asigna la ley a lasentidades públicas, o también laconstitución de una personajurídicas. 6AlrespectoverconceptodelConsejodeEstado, SaladeConsultayServicioCivilenel Concepto1396de2002, 7CONSEJODEESTADO,SALADECONSULTAYSERVICIOCIVIL,ConsejeroPonente:FlavioAugusto RodríguezArce, BogotáD.C.,nueve(9)denoviembrededosmilseis(2006),Radicación:11001-03-06-000-2006-00079-00,Número:1.766. Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloría.gov.co CONTRALOR!AU™,, «a GENELHAt, oe: LA REPÚBLICA iJURÍDICA Eneste orden de ideassetrata de dosfigurasjurídicas diferentes, como lo indicóel Consejo de Estado, cuando señaló: "Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para "impulsar"programas v actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública. Por esto, el inciso 1o. del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, excluye del

campo de aplicación del artículo 355, los contratos que celebren los organismos oficiales conel objeto de adelantar actividades relacionadascon laadministración ofuncionamiento de laentidad.8 (Subrayadofuera detexto). Sobre el régimen legalde las personasjurídicas que se creen en virtud del artículo 96 de la ley 489 de 1998,señaló el Consejo de Estado que "las personasjurídicas que se conformen por la asociación entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley son una expresión de ladescentralización y hacen parte de las "demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley contempladas en el artículo 38 de laley489."9 Deotro lado,y en relación con el interroganteformulado en laconsulta, sobre si las entidades públicas sujetas al Estatuto de Contratación Administrativa pueden celebrar enformadirectacontratosconentidadessinánimode lucro,que legeneren contraprestación, el artículo 2o del Decreto777 de 1992,establece: "ARTICULO 2o. EXCLUSIONES. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente

Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, v que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro,de acuerdo con las normassobre contrataciónvigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en

cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestaciónesté a cargodel Estadode acuerdo con la Constitución Políticay las normasque ladesarrollan.

3. Numeral subrogado por el artículo 2o. del Decreto 1403 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Las apropiaciones presupuéstales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de

8CONSEJODEESTADO,SALADECONSULTAYSERVICIOCIVIL,ConsejeraPonente:GloriaDuqueHernández, BogotáD.C.,veinticuatro(24)defebrerodedosmilcinco(2005).-Radicación:1626. 9CONSEJODEESTADO,SALADECONSULTAYSERVICIOCIVIL,ConsejeroPonente:FlavioAugusto RodríguezArce, BogotáD.C.,nueve(9)denoviembrededosmilseis(2006),Radicación:11001-03-06-000-2006-00079-00,Número:1.766. 9AlrespectoverconceptodelConsejodeEstado, SaladeConsultayServicioCivilenel Concepto1396de2002, Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX6477000-contraloría.gov.co

CONTRALORiA

|OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICAiJURÍDICA corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas enforma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación" (Subrayado fuera de

texto). Tal como lo indica la disposición legal mencionada (Decreto 777 de 1992), de su aplicación se excluyen algunos contratos, ya sea porque se identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de latransferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que pugnan con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la posibilidad de su celebración. Cabedestacar que debeanalizarsecadacaso en particular,y determinarse con los elementos de juicio necesarios si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o si la prestación va encaminadaal servicio de lacomunidad. Finalmente es procedente manifestar a esa gerencia, que las decisiones que se tomen en los procesos que le son propios, corresponden al resorte de sus competencias y no pueden tener como fundamento los conceptos emitidos por la OficinaJurídica.

Cordialmente, ilUÿLLIÍAANNAA MMAARRTTIINNEEZZBERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó:NaslyEíizabetFlórezCC

Revisó: LucenithMuñozArenas)

Radicado: 2015IE0002327

Carrera9 No.12C-10.Piso8. PBX 6477000-contraloría.gov.co