CGR - Concepto IE0035205 de 2015

CONTRALORIAi AC lo Cn otr na tl eo sn ta arG Ce in teer Ea sl tt efe Nfa o.R :2e 0p 1ú 6b Il Eic 0a 03:: 6S 2O 06D F1 o7 l- :0 44 A-2 n0 c1 xt5 O1 F4 A:4 :8 0 o,»,™ ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO GENERALD£LAREPÚBLICA % JURÍDICA DESTINO89112-DIRECCIONDEVIGILANCIAFISCALSECTORDEFENSAJUSTICIAYSEG/JOSE

ANTONIOBOTEROGARRIDO

ASUNTO INDAGACIONPRELIMINARFISCAL-CIERREDELASDILIGENCIAS-INEXISTENCIADE

OBS

2015IE0035205 111I1IIIIIIIII1IIIIIIIIIII1II11IIIII11IIIlllll

80112 Bogotá, D.C. Doctora

MARÍA CRISTINA QUINTERO QUINTERO

Directora de Vigilancia Fiscal Contraloría DelegadaparaGestión Públicae Instituciones Finacieras ContraloríaGeneral de la República Bogotá, D.C. ASUNTO.- INDAGACIÓNPRELIMINARFISCAL.-CIERREDELASDILIGENCIAS.- INEXESTINCIA DE MÉRITO PARA ABRIR PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.Acciones a seguir.

Respetadadoctora Cristina:

1.ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce el oficio remitido a este Despacho por esa Dirección de Viglancia Fiscal, mediante el cual consulta sobre ladependencia competente para archivar las diligencias, en forma general, en el evento en que la Contraloría

Delegada para Investigaciones, Juicos Fiscales y Jurisdicción Coactiva, no encuentre mérito para abrir proceso de responsabilidad fiscal. Lo anterior, habida cuenta lo dispuesto en la Resolución Organizacional OGZ-0101-2014.

2. ALCANCE CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera9 No. 12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página2dei CONTRALORIA1<™ GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍOtCA DoctoraMARÍACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraloríaDelegadaparaGestiónPública eInstitucionesFinacieras.. disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2y las presentadaspor la ciudadanía respectode"la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3. En este orden, mediantesu expedición se busca "orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscal"4y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivosdevigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que notodos los conceptos de esta OficinaJurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de laContraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s).

3. CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

Deconformidadcon lodispuesto en el artículo 51 del Decreto Ley267 de 2000, las Contralorías Delegadas Sectoriales, tienen entre otras funciones, la de adelantar las actuaciones preliminares relacionadas con la responsabilidadfiscal hasta la etapa de apertura de la investigación, que deberá iniciar la Contraloría Delegada para Investigaciones,Juicios Fiscalesy Jurisdicción Coactiva. Tal como lo señala la preceptiva indicada, la competencia para adelantar la indagación preliminar, fue asignada a las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal, de acuerdo con el respectivo sector al cual pertenezca la

entidad afectada, y de igual manera le corresponde adelantar el proceso de 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 5Art.43.OFICINAJURIDICA.Sonfunciones de laOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeInterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneralde laRepúblicaen todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Página3de! CONTRALORÍAI GENERALDELAREPUBLICA íJURÍDICA DoctoraMARÍACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraloríaDelegadaparaGestiónPública e InstitucionesFinacieras. responsabilidadfiscal a laContraloría Delegadapara Investigaciones,Juicios Fiscalesy Jurisdicción Coactiva. Significa lo anterior, que iniciada la indagación preliminar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 y vencidos los términos, la Contraloría Delegada respectiva, archivará las o impartirá la instrucción paraque se adelante la acción fiscal que corresponde.

Recuérdese que el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, establece que procede la indagación preliminar, si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación deldaño patrimonialcon ocasióndesu acaecimiento, laentidadafectada y ladeterminación de los presuntos responsables. En el mismo sentido, señala la norma en cita, que la indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hubieren causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. Como lo indicó laCorte Constitucional, la indagación preliminar,en estricto sentido, no hace parteintegraldel proceso de responsabilidadfiscal, es entonces unaetapa previaa laaperturaformal del proceso, lacual se adelanta, hastapor untérmino de seis (6) meses, y que concluye con el archivo de las diligencias o con la apertura del proceso de responsabilidadfiscal.7 Como se sabe, la norma que regulael proceso de responsabilidadfiscal, es la Ley 610 de 2000, con las innovacionesintroducidas por la 1474 de 2011, la cual crea el Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal y realiza modificaciones específicas ai Procedimiento Ordinario de Responsabilidad Fiscal e incluye disposiciones comunes a ambos ordenamientos. En este orden jurídico, el proceso de responsabilidadfiscal, puede adelantarse por el trámite ordinario o verbal, si se dan los requisitos para lo cual la dependencia competente, debe remitir las diligencias con el lleno de los requisitos exigidos para tal efecto.

7CorteConstitucional.-C-382de2008. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Página4dei CONTRALORIA I OFICINA GENERALDELAREPÚBLICA !JURÍDICA DoctoraMARÍACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraloríaDelegadaparaGestiónPublica eInstitucionesFinacieras. Para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 610 de 2000, debe estar establecido la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autoresdel mismo. Por consiguiente, paraproferirelautodeaperturadel proceso,entreotros requisitos deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse eldañopatrimonialy laestimaciónde su cuantía. Dichoauto,además, debe contener eldecreto de las pruebasque se estimen conducentesy pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva. (Artículo41 de la Ley610 e 200). En el mismo sentido, el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, señala que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal, cuando estén dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación.8 8Requisitosdelautodeapertura.L610/00,art41.Elautodeaperturadelprocesoderesponsabilidadfiscaldeberá

contenerlosiguiente: 1.Competenciadelfuncionariodeconocimiento. 2.Fundamentosdehecho. 3.Fundamentosdederecho. 4.Identificacióndelaentidadestatalafectadaydelospresuntosresponsablesfiscales. 5.Determinacióndeldaño patrimonialalEstadoyestimacióndesucuantía. 6.Decretodelaspruebasqueseconsiderenconducentesypertinentes. 7.Decretodelasmedidascautelaresaquehubierelugar,lascualesdeberán hacerseefectivasantesdelanotificacióndelautodeaperturaalospresuntos responsables. 8.Solicitudalaentidaddondeelservidorpúblicoestéohayaestadovinculado, paraqueéstainformesobreelsalariodevengadoparalaépocadeloshechos,losdatossobresuidentidadpersonalysu últimadirecciónconocidaoregistrada;eigualmenteparaenterarladeliniciodelasdiligenciasfiscales. 9.Ordendenotificaralospresuntosresponsablesestadecisión. Autodeimputaciónderesponsabilidadfiscal.Ley610/00.Art.48.Elfuncionariocompetenteproferiráautodeimputación deresponsabilidadfiscalcuandoestédemostradoobjetivamenteeldañoodetrimentoal patrimonioeconómicodelEstadoy existantestimonios que ofrezcanserios motivosdecredibilidad,indiciosgraves,documentos, peritacióno cualquier medio probatorioquecomprometalaresponsabilidadfiscaldelosimplicados. Elautodeimputacióndeberácontener: 1.Laidentificaciónplenadelospresuntosresponsables,de laentidadafectadaydelacompañíaaseguradora,del número

depólizaydelvalorasegurado. 2.Laindicaciónyvaloracióndelaspruebaspracticadas. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Página5dei

CONTRALOR!A!

GENERALDEi_AREPÚBLICA

¡O JUF RIC ÍDI fN CA A DoctoraMARÍACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraloríaDelegadaparaGestiónPública eInstitucionesFinacieras. Eneste orden, la Ley 1474de2011,funde en unsolo momentoprocesal laapertura del proceso de responsabilidadfiscal, laformulación de cargos y lavinculación del garante siempreque estén dados loselementos probatoriosparaello,tales como la existencia del daño, y los elementos dejuicio que apunten a la responsabilidaddel servidor público o particular que presuntamente haya ocasionado el detrimento patrimonial. Como se denota de lo expuesto, para abrir el proceso de responsabilidad fiscal deben tenerse en cuenta los elementos necesarios para su apertura, bien sea por el trámite ordinario o verbal. Así ¡as cosas y descendiendo al tema concreto de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, le corresponde a las Contralorías Delegadas Sectoriales adelantar la indagación preliminar y a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva abrir el procesode responsabilidadfiscal,cuandotengaloselementosdejuicios necesarios paraello.

Enestecontexto, el artículo 9o de la ResoluciónOrganizacionalOGZ-0101-2014, ordena que los antecedentes fiscales sean trasladados a la citada Delegada, con losrespectivossoportesprobatoriosy con losrequisitos previstos en elartículo 41 de la Ley 610 de 2000. En consecuencia, y para el caso de la indagación preliminar, se dispondrá el archivo de las diligencias o el traslado a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para dar paso al proceso de responsabilidadfiscal, por el trámite que corresponda. Teniendo en cuenta que la mencionada resolución, ordena que las diligencias que se trasladen a la Delegadade Investigacionescontengan los requisitos del artículo 41 de la Ley 610 de 2000, quiere ello significar que dicho auto debe incluir los elementos señalados y en caso contrario, se está ante el incumplimiento de la mencionada norma.

3. Laacreditación de loselementosconstitutivos de laresponsabilidadfiscaly ladeterminación de lacuantíadeldaño al patrimoniodelEstado.

Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Página6de8 CONTRALORIA|<™ GENERALDELARiERÚBI_!CA1JURÍDICA DoctoraMARÍACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraloríaDelegadaparaGestiónPública eInstitucionesFinacieras. Ahora bien, de no remitirse las diligencias con el cumplimiento de los requisitos exigidos en elartículo9o de laResolución Organizacional OGZ-0101-2014, puede

suceder que laindagación preliminarfue adelantada, pero las pruebas recaudadas y documentos soportes no conducen a determinar la existencia de un daño patrimonial, la entidad afectada ni la identificación de los presuntos responsables fiscales, objetivofundamental de esa actuación. Envistade loanterior, se hacenecesariodeterminar siel GrupodeVigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada Sectorial, de que se trate, tiene competencia para adecuar y subsanar las irregularidades. A ese respecto, debe tenerse presente, el término para realizar la indagación preliminarfiscal, el cual de conformidadcon loestablecido en el artículo39de laley 610 de 2000, es de seis meses. A este respecto, cabe destacar lo señalado por la Corte Constitucional, la cual indicó: "Paraentenderelalcancedelamedida,bastacon recordarqueelprocesomediante el cual se declara la responsabilidad fiscal, se inicia formalmente a partir de ¡a expedición del auto de apertura y que la indagación preliminar, en estricto sentido, no haceparte integraldel mismo. Estaúltima, laindagaciónpreliminar,es entonces una etapa previa a laaperturaformal del proceso, lacual se decreta, hasta por un término de seis (6) meses, cuando no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables,y que concluye con el archivo de las diligencias o con laapertura del procesoderesponsabilidadfiscal.Siseacreditalaexistenciade undañopatrimonial al Estado,y existen indiciosseriossobre losposiblesautoresdelmismo,se procede

a ordenar laapertura del proceso de responsabilidadfiscal, dando paso a la etapa de instruccióno investigación, lacual se debe desarrollar en un término de tres (3) meses,prorrogablespordos (2) mesesmás,vencido elcual searchivaráel proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal."9 (Subrayado fuera de texto). 9CorteConstitucional.C-832de2008. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.eov.co Página7de8 .

CONTRALORÍAj

:OFICINA GENERALDEuREPÚBLICA IiJ,URÍDICA DoctoraMARIACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraioríaDelegadaparaGestiónPública eInstitucionesFinacieras. Nótese que la Corporación indica que dado el caso, procede la reapertura de la indagación preliminar fiscal, cuando la misma ha culminado con archivo de las diligencias. Para resolver la situación planteada es procedente remitirse a lo establecido en el artículo 1010 de la Resolución Orgánica No. 5500 de 2003, modificado por la Resolución Orgánica 6497 de febrero 29 de 2012 y derogado en forma parcial por la Resolución Orgánica No.6541 de 2012. Señala la Resolución Orgánica No. 6497 de 2012, en el parágrafo del artículo segundo, lo siguiente: "PARÁGRAFO 2o. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscales que se adelanten por las Contralorías Delegadas para la

Vigilancia Fiscal Sectorial y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales11, deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000 para Iniciar proceso de responsabilidad fiscal; en caso contrario, dichas actuaciones serán devueltas para que se obre de conformidad." 111 "ARTÍCULO10.DELASCONTRALORÍASDELEGADASSECTORIALES.<VerNotasdeVigencia><Artículomodificado por el artículo 2 de laResolución6497 de 2012. El nuevotexto es el slguiente:> LasContralorías Delegadas Sectoriales tendránlassiguientescompetencias: 1.Numeralderogadoporelartículo2delaResoluciónORZ-0190de2015.

2. Prestar el apoyo técnico y logístico que requiera la Contraioría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y JurisdicciónCoactivaparaelcumplimientodesusfunciones.

3. InformaralasdependenciasdelaContraioríaGeneralde laRepúblicayalasautoridadescompetenteslosasuntosque por competencia sean de su conocimiento o requieran su intervención .PARÁGRAFO 1o. Las Contralorías Delegadas Sectorialesremitiránaladependenciacompetentelosasuntosquetenganméritoparaservalorados,comoconsecuenciade cualquier acción de vigilancia o sistema de control en sus entidades vigiladas. Tales actuaciones son, entre otras, las siguientes:dictamenIntegralde laevaluaciónde lacuenta,losinformesdeauditoría,o evaluacióndeinformaciónrecibida

porcualquiermedioidóneo. PARÁGRAFO2o.Loshallazgosconincidenciafiscalylasindagacionespreliminaresfiscalesqueseadelantenporlas ContraloríasDelegadasparalaVigilanciaFiscalSectorialylosGruposdeVigilanciaFiscaldelasGerencias Departamentales,deberánreunirlosrequisitosestablecidosenlosartículos40y41delaLey610de2000parainiciar procesoderesponsabilidadfiscal;encasocontrario,dichasactuacionesserándevueltasparaqueseobredeconformidad 11Al respectoverlaResoluciónOrgánicaNo.6541de2012,relacionadaconlascompetenciasenelniveldesconcentrado. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Página8de8 W CONTRALOR!Aj IOFICINA GGEENNEERRAALL dDeELlaARreEpPúÚBbLliIcCaA iIjurídica DoctoraMARÍACRISTINAQUINTEROQUINTERO.DirectoradeVigilanciaFiscalContraioríaDelegadaparaGestiónPública e InstitucionesFinacieras. Disposición que debe armonizarse con lo establecido en el artículo 9o de la Resolución Organizacional OGZ-0101-2014, en la cual se ordena a ¡as Contralorías DelegadasSectoriales el cumplimiento de los requsitos previstos en el artículo 41 de laLey610 de 2000, cuando sean remitidosa laContraioría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactva, los antecedentes fiscales o las indagaciones preliminares.

En este orden jurídico, cuando cumplidas las etapas que anteceden al proceso de responsabilidad fiscal, no se aporta prueba de que se haya producido un daño patrimoniala los bienes públicos, ni se individualiza a los presuntos responsables, ni se cumplen con los demás requisitos de los artículos 40 y 41 de la ley 610 de 2000, no se cumple entonces con los elementos impuestos por la ley parael inicio del proceso de responsabilidadfiscal, por lo que se debe proceder de acuerdo con lodispuestoenelparágrafosegundo,delartículosegundo de laresoluciónOrgánica No. 6497 de 2012. Finalmente, es procedente indicar que el presente concepto no fija la posición institucional sobre el tema, y corresponde al operador jurídico en cada caso y de acuerdo con la órbita de sus competencias tomar las decisiones que le correspondan. ....... Cordialmente, u__ BERMEO DirectoraOficinaJurídica Proyectó. LucenithMuñozAren;

N.R. 2015IE0021850

Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co