CGR - Concepto IE0035221 de 2015

V ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD17-04-201514:59

AlContestarCiteEsteNo.: 20151E0035221Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA¡MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO 80734-GRUPODEPARTICIPACIÓNCIUDADANADEPARTAMENTALCOLEGIADADE CONTRALORÍA!<™ TOLIMAIMARIOFERNANDOHERNANDEZBARRIGA GEHE'RA!...DELAREPÚBLICA IJURÍDICA OAS BU SNTO INDAGACIÓNPRELIMINARFISCAL-APOYOTECNICO-IMPEDIMENTO 20151E0035221 IIIlllllllllllllIIIIIlllllllItlllllllllili 80112 Bogotá, D.C. Doctor

MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ BARRIGA

Direcciónde Atención Ciudadana Contraloria Delegadapara Participación Ciudadana Contraloria General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. INDAGACIÓN PRELIMINAR FISCAL.- APOYO TÉCNICO.-

IMPEDIMENTO.-

Respetadodoctor Hernández:

1.ANTECEDENTE.

EstaOficinaconoce su consulta remitidavía correo electrónico, con lacual consulta sobre la viabilidad para ser apoyo técnico en una Indagación preliminar fiscal, toda vez que como funcionario del grupo de participación ciudadana, tuvo a cargo sustanciar y practicar pruebas en las indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal que con ocasión de la Resoluciones Orgánicas Nos. 7161 y 7240de2013,adelantó laContraloriaDelegadaparaParticipaciónCiudadanay que

fueron trasladados a la Contraloria Delegada para juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Envista de lo anterior, se consulta, si puedepresentarseun impedimento que haría inocuo la IPo el procesode responsabilidadfiscal y lo haga decaer.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Losconceptos emitidos por laOficinaAsesora Jurídicade la ContraloriaGeneral de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera9 No. 12C-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ' t ((SI CONTRALORÍA| oF» Jf GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍDICA Doctor MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ BARRIGA, Dirección de atención Ciudadana. Contraloría Delegada para ParticipaciónCiudadana. Página2de5 i Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2,

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a laContraloría Generalde la República"4. Eneste orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilanciade lagestiónfiscal"5y"asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a lossujetos pasivos devigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente seaclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde la República, porquede conformidad con elArt.43, Numeral. 167del Decreto Ley 267/00, ésta calidad solo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Enprimertérmino, es procedenteindicarque losimpedimentossepredicandeljuez, y están instituidos para garantizar la imparcialidad y transparencia del tallador respecto del asunto de su conocimiento, en tal virtud, através de éstos se preserva la objetividad deljuez al emitir su fallo. Descendiendoen eltema en análisis, es procedente señalar loestablecido en la ley

610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, en materia de impedimentos. Señala la disposición indicada en el artículo 33, que los servidores públicos que conozcan de procesosde responsabilidadfiscal en quienes concurra alguna causal 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídicaquecomprometalaposiciónInstitucionaldelaContraloríaGeneraldela Repúblicaentodasaquellasmaterias queporsuImportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co CONTRALORÍAu™ OENURAL DE EAREPÚOUCA iJUEIDICA Doctor MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ BARRIGA, Dirección de atención Ciudadana, Contraloría Delegada para ParticipaciónCiudadana. Página3de5 de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma. A suvez, el artículo 113 de la Ley 1474 de 2011,determinaque lasúnicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el

trámite de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal serán las previstas para losjueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011. En este orden, el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, establece lascausalesde impedimento,8 peroademás remitealartículo 150del Códigode ProcedimientoCivil, hoyartículo 141 del Código General del Proceso9. 8ARTÍCULO 130.CAUSALES.Losmagistradosyjueces deberándeclararse impedidos,o serán recusables,enlos casos señaladosenelartículo 150delCódigode ProcedimientoCivily,además,enlossiguienteseventos: 1.Cuandoeljuez, su cónyuge,compañeroocompañerapermanente,oalgunodesus parienteshastaelsegundo gradode consanguinidad,segundodeafinidadoúnicocivil,hubierenparticipadoenlaexpedicióndelacto enjuiciado,enlaformación o celebracióndelcontratooenlaejecucióndelhechouoperaciónadministrativamateriadelacontroversia. 2.Cuandoeljuez, sucónyuge,compañeroocompañerapermanente,oalgunodesus parienteshastaelsegundogradode consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado,deapoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público,en el procesoarbitral respecto de cuyo laudoseestésurtiendoelcorrespondienterecursodeanulaciónantelaJurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo.

3.Cuandoelcónyuge,compañeroocompañerapermanente,o algunodelosparientesdeljuez hastaelsegundo grado de consanguinidad,segundodeafinidadoúnicocivil,tenganlacondicióndeservidorespúblicosenlosnivelesdirectivo,asesor oejecutivoenunadelasentidadespúblicasqueconcurranalrespectivoprocesoencalidaddeparteodetercerointeresado.

4. Cuandoel cónyuge,compañeroo compañerapermanente,oalgunode losparientesdeljuez hastaelsegundo gradode consanguinidad,segundodeafinidado únicocivil,tenganlacalidaddeasesoresocontratistasdealgunadelaspartesode lostercerosInteresadosvinculadosalproceso,otenganlacondiciónderepresentanteslegalesosociosmayoritariosdeuna delassociedadescontratistasdealgunadelaspartesodelostercerosinteresados.

9Artículo 141.Causalesderecusación.Soncausalesderecusaciónlassiguientes: 1.Tener eljuez, sucónyuge,compañeropermanenteoalgunodesusparientesdentrodelcuartogradodeconsanguinidad ocivil,osegundodeafinidad,interésdirectooindirectoenelproceso.

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instanciaanterior, eljuez, su cónyuge, compañero permanenteoalgunosdesusparientesindicadosenelnumeralprecedente. 3.Sercónyuge,compañero permanenteo parientedealgunadelaspartesodesurepresentanteoapoderado,dentrodel cuartogradodeconsanguinidadocivil,osegundodeafinidad. 4.Sereljuez,sucónyuge,compañeropermanenteoalgunodesusparientesindicadosenelnumeral3,curador,consejero

oadministradordebienesdecualquierade laspartes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre eljuez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral3,ycualquieradelaspartes,su representanteoapoderado.

7. Haberformulado algunade las partes,su representanteo apoderado, denuncia penalo disciplinaria contraeljuez, su cónyuge o compañero permanente, o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarseel procesoo después,siemprequeladenunciaserefieraahechosajenosalprocesooalaejecucióndelasentencia,yqueeldenunciado sehallevinculadoalainvestigación.

Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.Eov.co ((Sí

CONTRALORÍA!

OF,cINA GCNERAL Dé;LAREPÚBLICA íJURÍDICA Doctor MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ BARRIGA, Dirección de atención Ciudadana. Contraloría Delegada para ParticipaciónCiudadana. Página4de5 Vistas tas preceptivas señaladas, se observa que todas las causales hacen referencia aljuez o al magistrado, caso que no corresponde al funcionario del ente fiscalizador que puede llevar a cabo unapoyotécnico, puescontrariamente a loque pueda pensarse el funcionario en dicha actuación, no prejuzga, es decir, no toma una decisión anticipada y noautorizada sobre el asunto en el proceso.

Ental virtud, no se trata de unatoma de decisión respecto delfondo de los hechos con entidad suficiente para menoscabar su neutralidad, por cuanto la apreciación de los hechos, no se puede equiparar a la constatación de la existencia de los elementos de la responsabilidad fiscal, actuación que corresponde al funcionario fallador, de quien se predican los impedimentos y sobre quien deben recaer las causales de impedimento y recusación. Cabe destacar que el Consejo de Estado, sobre el tema, ha enseñado que "Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de lafunciónjurisdiccional que le corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional. Para que se configuren debe existir un "interésparticular, personal, cierto y actual, que tenga relación, almenosmediata, conelcaso objetodejuzgamiento demanera que impida una decisión¡mparcial.".™Se trata de situaciones que afecten el criterio

8. Haber formulado el juez, su cónyuge, compañero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, denuncia penalo disciplinariacontra unade las parteso su representanteo apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenircomopartecivilovíctimaenelrespectivoprocesopenal. 9.Existirenemistadgraveoamistadíntimaentreeljuezyalgunadelaspartes,surepresentanteoapoderado.

10.Sereljuez,sucónyuge,compañeropermanenteoalgunodesusparientesensegundogradodeconsanguinidadocivil, o primerodeafinidad,acreedor odeudor de algunade laspartes,su representanteo apoderado,salvo cuandosetrate de personade derechopúblico,establecimientodecrédito,sociedadanónimaoempresadeserviciopúblico. 11.Sereljuez, sucónyuge,compañero permanenteo alguno desus parientesIndicadosen el numeralanterior,sociode algunadelaspartesosurepresentanteoapoderadoen sociedadde personas. 12.Haber dado eljuez consejo o conceptofuera de actuaciónjudicial sobre las cuestiones materiadel proceso, o haber intervenidoen éstecomoapoderado, agentedelMinisterioPúblico,peritootestigo.13.Ser eljuez, sucónyuge,compañero permanenteoalgunodesus parientesindicadosenelnumeral1,herederoo legatariodealgunade laspartes,antesdela iniciacióndelproceso.14.Tener eljuez, sucónyuge,compañero permanenteoalguno desus parientesensegundogrado deconsanguinidadocivil,pleitopendienteenquesecontroviertalamismacuestiónjurídicaqueéldebefallar. 10ConsejodeEstado,SalaPlena,autodel9dediciembrede2003,expedienteS-166,actorRegistraduríaNacionaldelEstado Civil.ConsejeroPonente,Dr.TarslcloCáceresToro. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.eov.co

CONTRALORIA OFICINA cu: mh.imloiz i.ain:PúRi.iCA junioiCA Doctor MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ BARRIGA, Dirección de atención Ciudadana. Contraloría Delegada para

ParticipaciónCiudadana. Página5de5 del tallador, que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso.11 No obstante, lo anterior, esta Oficina considera que para evitar actuaciones que puedan conllevar a dilatar el proceso, por parte de los presuntos responsables fiscales, sería conveniente, si hubiere el personal, recurrir a los conocimientos de otros profesionales que no hayan tomado parte en la indagación preliminar o cualquier otra actuación como la configuración del hallazgo fiscal. Cordialmente, ftxuafóaA

JJUULLIIAANNAA MMAARRTTÍINNEEZZ BBEERMEO

Directora OficinaJurídica

Proyectó. LucenlthMuñozArena: N.R. SIN. "ConsejodeEstado,SalaPlenadeloContenciosoAdministrativo,ConsejeroPonente:Víctor HernandoAlvarado.

Radicaciónnumero: 11001-03-25-000-2005-00012-01(IMP)IJ.Ardlla, 21deabrilde2009.

Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co