CGR - Concepto IE0040263 de 2015

CONTRALOR!Aj o™

GLNiZRAL DE.-: LAREPÚBLICAIJUFÍÍDiOA

80112 Bogotá, D.C. ContrataríaGeneralríelaRepública::SGD30-04-201515:14

AlContestarCiteEsteNo.: 20151EQ040263Fol;3Anex:0FA.O ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80132-GRUPODEVIGILANCIAFISCALDEBOLIVAR/IVONNETHORNEVELEZ

ASUNTO DESTINACIONRECURSOSFONPET

OBS 20151E0040263 111lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Doctora

IVONNETHRONE VELEZ

Gerente Gerencia Departamental Colegiadade Bolívar Edificio Concasa Piso 18y 19 Cartagena - Bolívar

Asunto: Destinación Recursos FONPET

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido la solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015EE0032001, en la una de las profesionales de la Gerencia a su cargo, indaga si una entidad territorial que ha superado el 125% de aportes del cubrimiento pensiona! puede destinar los recursos provenientes de! FONPET a financiar sectores de inversióny de gastos defuncionamiento de manera librey autónoma.

2. Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Encuanto a su alcance, noson deobligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasdelaCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas alcampo de actuación de la Contraloría Generad, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 'Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9o No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAJ »««« GENERAL.DELAREPÚBLICAIJURÍDICA

Página2de5 Contraloría General'2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico quelesean formuladas alaContraloría Generaldela República"3. Eneste orden, mediantesu expedición se busca "orientara lasdependenciasde la Contraloría Genera! de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscaf'4y"asesorarjurídicamente alasentidades queejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialy alossujetospasivosde vigilancia cuando éstos losoliciten"5.

Finalmentese aclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley267 de2000, ésta calidadsolo latienen lasposiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.Consideraciones Jurídicas Como consideración preliminar es preciso señalar que como quiera que la consultante se refiere a un caso particular y concreto de un sujeto de control, no le es dable a esta Oficina referirse específicamente al tema puesto a consideración. Noobstante loanteriory parabrindarelementosdejuicio quecontribuyan adilucidar el asunto, pasaeste Despacho a exponer las siguientes apreciacionesjurídicas de manerageneral y abstracta: La Ley 549 de 1999 creó el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET-, con el fin de proveer los recursos necesarios para cubrir el pasivo pensional a cargo de las entidades territoriales. Los recursos que alimentanestefondo provienende lasmismasentidadesterritorialesy de la Nación, y son administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de patrimonios autónomos. De acuerdo con la previsión contenida en el artículo 3o de la Ley 549 de 1999, el FONPET es un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienday Crédito Público,atravésdel cual se recaudany asignan acada Entidad Territorial los recursos destinados por la ley para el cubrimiento del pasivo

pensional. La administración de estos recursos se realiza a través de patrimonios autónomos constituidos en entidades especializadas. Actualmente, fruto de un 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

[( CONTRALORÍA

OFICINA

\ Gf-:r-í¿ríAiL-E LAREPÚBLICA JURIDICA Página3de5 proceso de licitación pública, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contrató la administración de los recursos del Fondo hasta el año 2017 con entidades fiduciarias y administradoras defondos de pensiones7. Ahora bien, en relación con el uso de los recursos del FONPET,es preciso señalar que lamisma Ley 549 de 1999,en su artículo 6o en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4105 de 2004fijó unos parámetros paratalfin.

Consagra el artículo 6o lo siguiente: "Retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, nosepodránretirarrecursosde la cuenta decada entidadterritorialenel FondoNacionalde Pensionesde lasEntidades Territoriales hasta tanto sumado elmonto acumulado en la cuenta territorial en el Fondo Nacional de Pasivos de las Entidades Territoriales con los recursos que tengan en sus Fondos Territoriales de Pensiones o en sus Patrimonios Autónomos o en las reservas legalmente constituidas por las entidades descentralizadas o demásentidadesdelnivelterritorial, se haya cubiertoelcienporciento (100%) delpasivopensional, de conformidadconelrespectivocálculo actuarial. Cumplidodicho monto,laentidadpodrádestinarlosrecursosdelFondoalpagodepasivos pensiónales, siempre y cuando, en todo caso elsaldo de la cuenta en el Fonoet, en los Fondos Territoriales de Pensiones, enlosPatrimoniosAutónomos que tengan constituidos o las reservas constituidas porlas entidades descentralizadas u otras entidades delnivel territorial, cubra elcálculodelpasivopensionaltotalde laentidad. Mientras la suma de estos saldos, no cubra dicho cálculo, la entidad deberá cubrir sus pasivos pensiónales exigióles con los recursos del Fondo Territorial de Pensiones, el Patrimonio Autónomo constituido, las reservas constituidas con ese fin, o con otros recursos. ElFondo TerritorialdePensionesylospatrimoniosautónomosconstituidosparagarantizar

pasivospensiónalesde acuerdo conlaLey 100de 1993ydisposicionescomplementarias, podránadministrarseconjuntamente en unpatrimonio autónomo únicoy suadministración estará a cargode sociedades fiduciarias, administradorasde fondos depensiones. Así mismo, cuandolospasivospensiónales, de unaentidadesténcubiertos, losrecursosa que se refiereelartículo 2o. de esta leyque se causen a partirde dicha fecha podránser destinados por la entidad titular de los mismos a los fines que correspondan de acuerdo conlasleyesqueregulanladestinaciónde cada unode estosrecursos. Entodo caso, siel pasivodeja deestaradecuadamentecubiertodeberándestinarselosrecursosnuevamente a la financiación de la cuenta de la entidad en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Públicas Territoriales. Los recursos nacionales a que se refiere la ley, se distribuiránentrelascuentasdelasentidadesque notengancubierto todo supasivo. (...)". (se subraya) 7MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,CartillaFondoNacionaldePensionesdelasEntidadesTerritoriales,página13disponibleen http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/SegundadSodal/FONPET/124084%20-%20FONPET.pdf Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

GENERAL QE LAREPÚBLICA ¿ JURÍDICA

Página4de5 De otro lado, el Decreto 4105 de 2004 consagra en su artículo 15, la siguiente

previsión:"Artículo 15.Destinaciónespecífica. Losrecursosentregadosde acuerdoconel presentecapítulodeberándestinarse exclusivamente alpagode obligacionespensiónales delamismaentidadterritorial, de acuerdoconelartículo 11.2deestedecreto. Silaentidad territorial no tuviere pasivos a carpo, los recursos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 2° de la Lev 549 de 1999 y los recursos del Sistema Generalde Participaciones conservarán en todo caso la destinación prevista en la Constitución y en la lev, (se subraya) Teniendo en cuentaque laconsultante refiereen su oficio el caso de los municipios que han superado el 125%de los aportes de cubrimiento del pasivo pensional afin de determinar ladestinación de los recursosdel FONPET,acontinuación pasaesta oficina a referirse sobre ese punto, tomando en consideración los planteamientos que sobre el particular, haformulado el Ministeriode Hacienday Crédito Público en su publicación "Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales"s, disponible en lapáginaelectrónica de dicha entidad. En este punto ha puntualizado el aludido administrador de los recursos del FONPET,que paraeltema de los retirosdel Fondo,es procedente dividir lasclases de retiros en dos grupos: los que se pueden solicitar cuando la entidad territorial tiene un cubrimiento de su pasivo inferior al 125% y, los que se pueden solicitar cuando el enteterritorialtiene cubiertosu pasivoen unporcentajesuperior al 125%. En tal sentido, en el primer evento, los retiros autorizados se orientan al pago de

bonospensiónaleso cuotaspartesdebonospensiónales;el crucey pagodecuotas partes; el pago de la deuda por docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; el retiro de recursos de Lotto en línea; el reembolso por pago de bonos pensiónales (Decreto 946 de 2006) y ladevolución por consignación errónea9. En relación con la segunda posibilidad, esto es, los retiros autorizados para entidades territoriales con cubrimiento de pasivo pensional superior al 125%, se observa que además de las posibilidades contenidas en el apartado anterior, los entes territoriales pueden solicitar los siguientes retiros adicionales: "retiro de recursos del FONPET hasta por el 30% del saldo en cuenta; excedente del cubrimiento del pasivo pensional; pago de obligaciones corrientes y devolución autorizadaporDocumentosCONPES-DNP"10. Conforme con lo expuesto se observa que tal como lo fijó la Ley 549 de 1999y el Decreto 4105 de 2004, los recursos que se entregan a través del FONPET deben destinarseexclusivamentealpagodeobligacionespensiónalesde lamismaentidad territorial. Lo anterior, sin desconocer la previsión contenida en la parte final del artículo 15 del aludido Decreto 4105 de 2004, conforme con el cual "Sila entidad 8Ibidem.,página33ysiguientes. 9Ibidem,página34 10Ibidem,página46 Carrera9o No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.ÿColombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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A Página5de5 territorialno tuviere pasivos a cargo, losrecursosprevistos en los numerales 1y 2 del articulo 2o de la Ley 549 de 1999 y los recursos del Sistema General de Participacionesconservarán en todo caso ladestinaciónprevistaen la Constitución y en laley". En tal medida, sólo de la revisión para cada caso concreto se podrá establecer si se está o no en presencia de un adecuado uso de los recursos provenientes del FONPET por parte de larespectiva entidad territorial. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, ..

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.v__ Directora OficinaJurídica Proyectó: foliaríaAssleriAréval&yÿ,

Revisó: LucenithMuñozArenas?' ÿ

Radicado: 2015EE0032001

Carrera9o No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co