CGR - Concepto IE0049793 de 2015

\ CONTRALORIAU™ GENERAL DE LA REPÚBLICA iJURÍDICA m, 'í-- 'u ContraloriaGeneraldelaRepública::5GD27-06-201511:03

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0049793Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80912-GRUPODEVIGILANCIAFISCALDEAMAZONAS/EDWINALONSORODRIGUEZ

MARTINEZ

ASUNTO CONCEPTOPROCEDENCIADELAINCLUSIÓNDELA.I.U.ENLOSCONTRATOS

OBS 2015IE0049793 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll 80112 Bogotá, D.C. Doctor EdwinAlonso Rodríguez Martínez Profesional Universitario G 02 Grupo deVigilancia Fiscal Gerencia DepartamentalColegiadadelAmazonas Calle9 No. 10-49 Leticia (Departamento del Amazonas)

Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE LA PROCEDENCIA DE INCLUIR

A.I.U. EN LOS CONTRATOS ESTATALES.

Respetado Doctor Rodríguez: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015IE0028031 del 25 de marzo de 2015, donde una vez expuestos argumentos de diferentes conceptos emitidos por la Contraloriay otros antecedentes legales, consulta:

1. Solicito se conceptúe si es procedenteque en los contratosde obray demás que las entidades públicas suscriben con particulares, esté incluido un porcentaje como costos indirectos del A.I.U. como componente del valor del

contrato, referido a gastos deAdministración (A) Imprevistos (I) y Utilidades (U), siendo necesario definir su procedencia, debido a que en muchos contratos se aplica este ítem y se estaría hablando de un presunto sobrecosto del 25% ai 30% por cada contrato que son significativos en recursos parael Estado. Carrera9 No. 12C-10 Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co ÿ CONTRALORIA! oficina general de larepúblicaí jurídica DoctorEdwinAlonso Rodríguez Martínez Página2de7

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisis deactuaciones particulares. Encuanto asualcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a la ContraloríaGeneral de la República"3. Eneste orden, mediante su expedición se busca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilancia de lagestiónfiscal"4y"asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 166del Decreto Ley267 de 2000, esta calidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así: 1Arl.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 'Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopción deunadoctrina e

interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloriaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasm_ateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C— 10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA,™

GENERAL DE LA REPÚBLICA f JURÍDICA

Doctor EdwinAlonso Rodríguez Martínez Página3 de7

INCLUSIÓN DELA.I.U. EN LOS CONTRATOS ESTATALES.

Tal como usted lo ha sostenido en los argumentos que sirven de fundamento a su consulta, existenmúltiplesconceptos7delaContraloríaGeneralde laRepúblicaque tienenque ver con la naturaleza y aplicación de los gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades. Por tal motivo nos centraremos específicamente en la procedenciade su inclusión en los contratos estatales. En primer lugar hemos de tener en cuenta que en todo contrato que celebre el Estado a través de sus diferentes entidades deben aplicarse los principios que constitucional y legalmente sirven de base para laContratación Estatal. De estos principios se destaca el de la Planeación y su debida aplicación. La Procuraduría General de la Nación8 se ha pronunciado con respecto a la etapa de planeación contractual así: "Implica que la gestión contractualdelEstado debe estarprecedidapor eldesarrollo de los estudios,análisis,diseñosydemásgestionesquepermitandefinirconcertezalascondiciones delcontrato a celebrary delprocesode selecciónpertinente, conelfin de que la necesidad

quemotivala contrataciónseasatisfecha enelmenorplazo, conlamayorcalidadyalmejor precioposible." Así mismo,y en loquese refiereal principiode planeación,el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013 se refiere al deber de análisis que tienen las entidades estatales durante laetapa de planeación contractual, en los siguientes términos: "Artículo 15.DeberdeanálisisdelasEntidadesEstatales.LaEntidadEstataldebehacer durante laetapa deplaneación elanálisisnecesarioparaconocerelsectorrelativo alobjeto delProcesode Contratacióndesdelaperspectivalegal,comercial, financiera, organizacional, técnica, yde análisis deriesgo. LaEntidadEstataldebe dejarconstanciade este análisisen losDocumentosdelProceso." De esa manera existe una obligación de la entidad que pretende realizar cualquier tipo de contratación de realizar los estudios previos que incluyan el análisis concienzudo de los precios de mercado para determinar su viabilidad y conveniencia. 7ContraloríaGeneraldelaRepúblicaBad.EE32493-04;Rad.80112-EE75841DEL29deseptiembrede2011 ® CartilladelaProcuraduríaGeneraldelaNación-PUBLICULTURALS.A.,Bogotá,Abrilde2010-ISBN978-958-98665-5-9 Carrera9 No. 12C-10 Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(S)C0NTRAL0RÍA

OFICINA

VyW£ GENERAL DELA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctor EdwinAlonso Rodríguez Martínez Página4de7 Parael caso que nos ocupa resultade gran relevancia acudir al artículo 5o de laley 1150 de 20079 que consagra específicamente el deber de selección objetiva y los criterios a tener en cuenta para efectos de hacerlo efectivo, todavez que establece de maneraexpresa laobligación de efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercadoy losestudiosy deduccionesde laentidadodelosorganismos consultores o asesores designados paraello. El Decreto 1510 de 2013, en su artículo 201°, establece que los estudios y documentos previos de la contratación son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato, y describe de manerataxativa el contenidode losmismos,dentrodelquesedestacan eldeber de establecer e!valor estimado del contratoy lajustificación del mismo. Con loanterior se buscael ofrecimiento másfavorable paralaentidadque pretende contratar. Las reglas para determinarlo se encuentran contenidas en el artículo 26 de la misma normativa11que dispone: "Artículo26.Ofrecimientomásfavorable.LaEntidadEstataldebedeterminarlaofertamás favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista. Enlalicitaciónylaselecciónabreviadade menorcuantía, laEntidadEstataldebedeterminar laoferta másfavorable teniendoen cuenta: (a) laponderaciónde loselementosde calidady preciosoportadosenpuntajesofórmulas;o (b)laponderacióndeloselementosde calidady

precio que representen la mejor relación de costo-beneficio, Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones:

1. Lascondicionestécnicasyeconómicas mínimasde laoferta.

9 Ley1150de2007, "Articulo 5".Delaselecciónobjetiva.Esobjetivalaselecciónenlacuallaescogenciasehagaalofrecimiento más favorablealaentidadyalosfinesqueellabusca,sintenerenconsideraciónfactoresdeafectoodeinterésy,engeneral,cualquierclasede motivaciónsubjetiva.Enconsecuencia,losfactoresdeescogenciaycalificaciónqueestablezcanlasentidadesenlospliegosdecondiciones osusequivalentes,tendránencuentalossiguientescriterios:(...)

2. Modificadoporelart.88.Lev1474de2011.La ofertamásfavorableseráaquellaque,teniendoencuéntalosfactorestécnicosyeconómicos deescogenciaylaponderaciónprecisaydetalladadelosmismos,contenidaenlospliegosdecondicionesosusequivalentes,resulteserla másventajosaparalaentidad,sinquelafavorabilidad¡aconstituyanfactoresdiferentesaloscontenidosendichosdocumentos.Enloscontratos deobrapública,elmenorplazoofrecidonoseráobjetodeevaluación.Laentidadefectuarálascomparacionesdelcasomedianteelcotejode losofrecimientosrecibidosylaconsultadepreciosocondicionesdelmercadoylosestudiosydeduccionesdelaentidadodelosorganismos consultoresoasesoresdesignadosparaello.(...)"

19 Decreto1510de2013, Artículo 20. Estudiosydocumentosprevios.Losestudiosydocumentospreviossonelsoporteparaelaborarel proyectodepliegos,lospliegosdecondiciones,yelcontrato.DebenpermaneceradisposicióndelpúblicoduranteeldesarrollodelProcesode Contrataciónycontenerlossiguienteselementos,ademásdelosindicadosparacadamodalidaddeselección: 4.ElvalorestimadodeIcontratoylajustificacióndelmismo.Cuandoelvalordelcontratoestédeterminadoporpreciosunitarios,laEntidad Estataldebeincluirlaformacomoloscalculóysoportarsuscálculosdepresupuestoenlaestimacióndeaquellos.LaEntidadEstatalnodebe publicarlasvariablesutilizadasparacalcularelvalorestimadodelcontratocuandolamodalidaddeseleccióndelcontratistaseaenconcurso deméritos.Sielcontratoesdeconcesión,laEntidadEstatalnodebepublicarelmodelofinancieroutilizadoensuestructuración. 5.Loscriteriosparaseleccionarlaofertamásfavorable.(...)" 11Decreto1510dejulio 17de2013"porelcualsereglamentaelsistemadecomprasycontrataciónpública." Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraioria.gov.co CONTRALOR!A ioFlclNA

GENERAL DE LAREPÚBLICA í JURÍDICA

Doctor EdwinAlonso Rodríguez Martínez Página5 de7

2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de fun¬

cionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimientoo duracióndelbien, obra oservicio.

3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la forma depago, descuentospor adjudicación de varios lotes, descuentosporvariaciones en programasde entregas, mayorgarantía delbienoserviciorespecto de la mínimarequerida, impacto económico sobre lascondiciones existentes de la EntidadEstatalrelacionadas con elobjeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen unmayorgradode satisfacciónparala entidad, entre otras.

4. Elvaloren dinero que la EntidadEstatalasigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional,parapermitirlaponderaciónde lasofertaspresentadas.

LaEntidadEstataldebecalcularlarelacióncosto-beneficiodecadaofertarestandodelprecio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejorrelación costo-beneficiopara la EntidadEstatal eslade laoferta que una vez aplicadalametodología anteriortenga elresultadomásbajo. La Entidad Estataldebe adjudicar aloferente que presentó la oferta con la mejor relación costo-beneficioysuscribirelcontratoporelpreciototalofrecido." Hade entenderse entoncesque existe undeber legal porpartede laadministración de planear de manera adecuada los procesos de contrataciónque adelante, loque implica inequívocamente la obligación de determinar el valor de la contratación a

través de estudios de mercado debidamente soportados, con los respectivos análisis de precios y con base en las cotizaciones y demás mecanismos que permitanllegar a establecer el presupuestooficial dedichacontratación. Sinello, se estaríaincumpliendoundeber legaly sepondríanenriesgolos recursosdel Estado. Todavez que la Contraloría Generalde la Repúblicaya se hapronunciado sobre la procedencia de la inclusión del A.I.U. en los contratos estatales, nos remitimos a estos pronunciamientos12 que son perfectamente aplicables a la consulta que nos ocupa: :'Asílascosas se puede determinarque, no obstante desconocer elcontenido delcontrato queseconsulta,yantelaaproximaciónqueseestableceenelpresente,noexistedisposición normativa de carácterpúblicoque prohibala inclusiónde la cláusula deAlUen este tipo de contratos, endondesuconveniencia deinclusiónsolodependedelacomplejidaddelnegocio y de las obligaciones que se deriven delcontrato mismo, sobre elparticular los conceptos OJ.EE32493-04 y más recientemente 2012EE0071253 de esta entidad señalan que: "El A.I.U. es una estipulaciónquepuedepactarse enloscontratos endesarrollo delprincipiode la autonomía de la voluntad de laspartes, es de aclarar que no conocemos ordenamiento legalque loregule. Tiene sufundamento enlanaturaleza de lasobligaciones que se derivan delacelebraciónyejecucióndeloscontratos, enrazónaloselementosconloscualesdeben

contarloscontratistasparaefectos delcumplimientodelobjetocontractual. ElA.I.U. se refiere a loscostos de administración requeridospara la ejecución delcontrato, endondeA, significa administración, I,imprevistosyU,utilidad. Losimprevistosdependende lanaturalezadecadacontratoyconstituyenelaleadelnegocio,esdecirlosriesgosnormales 12 ConceptoContraloríaGeneraldelaRepública-Rad.80112-EE6987 Carrera9 No. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (cid:127)jCONTRALORÍAlo™,» M GENERAL DE LA REPÚBLICA IJURIDICA DoctorEdwinAlonso Rodríguez Martínez Página6 de7 enqueincurreelcontratista. Lautilidadeslagananciaqueelcontratistaespera recibirporla realización del contrato, la cual debe ser garantizada por las entidades. Cada contrato comportaunnegociojurídico enparticular,porendeconnotaunascaracterísticasespeciales, en tal virtud la administración de acuerdo a las condiciones de cada contrato y a la convenienciaparalaspartes,puededeterminarla viabilidadparapactaresta figura, sin que ello se torne ilegal. Eneste orden, laprocedenciadelmismo depende de la complejidaddel negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo y no de otros factores". Finalmente en lo concerniente a si es procedente autorizar el pago del AIU y el 5% simultáneamente, que representanlosgastos de operación totalde losrecursosasignados porelFondo Nacionalde Gestióndel Riesgo de desastres, de acuerdo a lo pactado en el

contrato deoperaciónderecursosparalareparaciónde viviendas, hayque tener encuenta que en términos delConsejo de Estado, Sección Tercera, radicaciónnúmero 66001-23-31000-1995-03254-02, con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra, determinó los componentesdelAIUenlossiguientestérminos: "(...)elAIUpropuestoparaelcontrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A): ii) los imprevistos, queeselporcentaje"destinado a cubrirlosgastosconquenosecontabayque sepresentendurante laejecucióndelcontrato (I) y¡ii) lautilidado beneficio económicoque pretendepercibirelcontratistaporlaejecucióndelcontrato (U)".Respectodelaconsultaque nosocupa, noes muyclaro quese lefacture alcontratante elAIUyporotrapartehaya un 5%por"gastosdeoperación"afavor delcontratista, lo que supondría enprincipioundoble pagoporconcepto de administracióny/o utilidades, puescomose manifestó anteriormente, sibienesciertoqueelAIUpuedeserpactadoencualquiertipode contrato deacuerdoa las especiales particularidades de cada contrato, también es cierto que dentro de sus componentesseencuentraprecisamenteeldeAdministraciónyUtilidades,loscualespodrían estar inmersos dentro del 5% de los denominados en el escrito de la consulta "gastos de operación"deestemismocontrato, conlocualesnecesarioquealmomentodelpagode uno

uotro concepto, se determine conprecisión que noseefectúe undoblepagoporelmismo emolumento.

2. Conclusiones: NoexistedisposiciónnormativaqueprohibalainclusióndelacláusuladeAIUenlaclasede contratodescritoenlaconsulta,lo quecorrespondeplenamentealdesarrollodelprincipiode la autonomía de la voluntadde laspartes en materia contractual, puesla conveniencia de inclusiónsolodependedelacomplejidaddelnegocioydelasobligacionesquesederivendel contratomismo.

De otrolado, lacláusula delAIU enprincipio no es compatible con aquellas cláusulas que suponenhonorarios,gastosde administracióny/o operación o similares, asísunaturalezay finalidad sean distintas, y más aún si sus componentes pueden originar un doble reconocimiento por el mismo concepto o ítem, de ahí que su excepcional procedencia corresponda a las especialísimas condiciones y clausulado que componen cada negocio jurídico en particular, siempre bajo la premisa del especial cuidado que nos asiste de los recursospúblicos." Entonces,laprocedenciade lainclusióndelA.I.U. en uncontrato estataldependerá del análisis que con base en los principios que rigen la contratación y en las circunstancias de cada caso particular permitan establecer que no se están generando dobles reconocimientosporestosconceptos,todo con elfindepreservar ladebidadestinación de los recursos públicos. Carrera9No.12C— 10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA1 op.cn

GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA

Doctor EdwinAlonso Rodríguez Martínez Página7de7 De esta manera se describe el marco jurídico aplicable a la consulta por usted elevada, con la recomendación de acudir a Colombia Compra Eficiente para absolver cualquier otra duda que surjasobre el tema. Cordial saludo r-.

JULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficina Jurídica Contraloría General de la República Proyectó:AlvaroMonsalveVeloza Revisó:Dra.LucenithMuñozArenefs

N.R.2015IE0028031

Carrera9 No. 12 C-10 Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Reportey Seguimiento DocumentalIndividual OONTRALORJA Grupo Contratos, Laboraly ControlFiscal OficinaJurídica I 1 CORDISllegadaNo. FechaCORDISllegada FechaVencimientoGeneral 2015IE0028031 28-Mar-15 27Mav15 FechareciboOficinaJurídica FecharecibodelGrupo 13/04/2015 13Abr 15 Remitenteinicial DependenciaInicialRemitente Folios Anexos EdwinAlonso RodriguezMartinez GerenciadepartamentalColegiadaAmazonas 0 ClasedeTrámite GradodeComplejidad AtenciónoEvacuación QContractualInterno ((cid:127)) Normal ((cid:127)) Normal ((cid:127)) Consulta QSimple QPrioritario QDerechodepetición QComplejo QRevisiónjurídicaySustanciación QTrabajoEspecialoAltaImportancia

QTraslado OOtro QTrámiteSimple QAsistenciaComités FechaentradaCoordinación Asignadoa: Fechareciboprofesional: FechavencimientoentregaDirección: 13Abr 15 AlvaroMonsalveVeloza 22May15 i chareparto FechavencimientoentregaproyectoCoodinación FecharadicadoenDirección 15Abr 15 12May15 _ FechavencimientoparaDirección 27May15

SuspensióndeTérminos: OficiosuspensiónCORDISNo. FechaoficioSuspensión: Motivosuspención:

TerminaciónTrámite: TrámitefinalCORDISNo FPecha-COFRDI-ST¡ráfmiteFinal Instrucciónparaeltrámite-Coordinación: 15-04-2015.SeentregaalProfesionalParaeltrámiterespectivo.JHON <LV <L& rvvcsÿo 2gIV $ ÿ'írv.Vcÿcÿ

Observacionessobreeltrámite-Dirección: Cordialmente, LUCENITHMUÑOZARENAS NOTA IMPORTANTE: Cualquier inquietud acerca del trámite indicado, tiempos de atención, suspención de términos, responsables, etc; favor Consultarelmemorando050del6deseptiembrede2004,proferidoporelDirectordelaOficinaAsesoraJurídica.

CONTRALORIAI

GERENCIADEPARTAMENTAL GENERAL.DELAREPÚBLICAiAMAZONAS

80912ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD25-03-201512:59

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IEQ028031Fol.4Anex:0FA:0

ORIGEN 80912-GRUPODEVIGILANCIAFISCALDEAMAZONAS/EDWINALONSORODRIGUEZ

MARTINEZ DESTINO80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

ASUNTO SOLICITUDCONCEPTO

OBS 2015IE0028031 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Leticia, marzo 25 de 2015. Doctora

MARTHAJULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficina Jurídica Contraloria General de la República

E. S. D.

ASUNTO: Apoyojurídico - ConceptoAIU Con mí acostumbrado respeto me dirijo a su bien servido Despacho con el fin de solicitar su apoyo en conceptuar sobre la viabilidad de aplicar comofactor del valor del contrato los gastos delAIU (Administración, Imprevistosy Utilidades), incluidos los contratos de obra.

Sobre el particular, se hace mención del concepto OJ.EE32493-04 de la Contraloria Generalde la Repúblicaseñala que: "ElA.I.U. esunaestipulaciónquepuedepactarseenloscontratosendesarrollodelprincipio delaautonomíadelavoluntaddelaspartes, esdeaclararquenoconocemosordenamiento legalqueloregule. (...) "ElA.I.U. serefierea loscostosdeadministraciónrequeridosparalaejecucióndelcontrato, endondeA, significaadministración,I,imprevistosyU,utilidad.LosImprevistosdependende lanaturalezadecadacontratoyconstituyenelaleadelnegocio,esdecirlosriesgosnormales enqueIncurreelcontratista. Lautilidadeslagananciaqueelcontratistaesperarecibirporla

realizacióndelcontrato, lacualdebesergarantizadaporlasentidades. (Subrayadofuerade texto) El concepto del AIU corresponde al componente del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U), donde: Administración: comprende losgastos para la operación del contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista, servicio de mensajería, secretaría, etc.; Imprevistos: El valor destinado a cubrir los gastos que se presenten durante la ejecución del contrato por los riesgos en que se incurre por el contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista. Calle9No.10-49-CódigoPostal910001-(098)5927818car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contralorla.aov.co-1611013,Colombia GERENCIADEPARTAMENTAL AMAZONAS Por su parte, Ley 80 de 1993, articulo 25 numeral 2o. "Las normas de los procedimientoscontractuales se interpretarán de talmanera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providenciasinhibitorias. Enel numeral 12: "Conladebida antelaciónalaaperturadelprocedimientode selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectosrequeridos, y lospliegosde condiciones o términos de referencia. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o

fabricación condiseñosde losproponentes". De igual forma, el Decreto 1510 de 2013, Artículo 20. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son elsoporte para elaborar elproyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de losindicadosparacadamodalidadde selección: (...)

4. Elvalor estimado delcontrato v lajustificación delmismo. Cuando elvalor delcontrato esté determinado porprecios unitarios, la EntidadEstataldebe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuandola modalidadde selección delcontratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizadoensuestructuración. (...) Teniendo en cuenta las normas descritas las cuales se encuentran vigentes y de obligatorio cumplimiento para la elaboración de los estudios previos antes de iniciar cualquier proceso de contratación, en ellas encontramos que para determinar el valor del contrato se deben tener en cuenta todos los factores que influyen como los impuestos departamentales, el costo del transporte, el cargue y descargue si hay lugar a ello, las pólizas, pago de bodegas y demás elementos que afectan el valor del contrato, es decir, que estos valores o factores corresponden a losgastos administración.

Por otra parte, la Ley 1150 de 2007, artículo 4o. de la distribución de riesgos en los

contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Así como, el Decreto 1510de 2013,Artículo 20. Estudiosy documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar elproyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, ademásde losindicadosparacadamodalidadde selección: (...)

6. Elanálisis deriesgoylaforma demitigarlo.

7. LasgarantíasquelaEntidadEstatalcontempla exigirenelProcesode Contratación.

(...) Calle9No.10-49'CódigoPostal910001-(098)5927818cqr@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co"Leticia,Colombia

CONTRALORIAI

GERENCIADEPARTAMENTAL GENERAL DELAREPÚBLICAIAMAZONAS En atención a las normas prescritas, es claro que los imprevistos son los riesgos quedebentenerse en cuenta al momento de hacer losestudios previos, los cuales deben valorarse y asignarles un valor, y que para poderlos pagar primero deben ocurrir o que se hayan generado, por lo que si se reconocen estaríamos hablando de posibledañofiscal. Sobre este tema la Oficina Jurídica 80112-EE75841 Bogotá, D.C., Septiembre 29 de2011, expreso: "Elpactode una cláusula que destine unporcentaje delvalor delcontrato estatala cubrir elcosto de los imprevistosquepuedanocurrir durante su ejecución, nopuede llevar a la

conclusiónde quesidurante dicha ejecuciónnoocurrenimprevistos, elporcentajequese destinó para este concepto se convierte automáticamente en parte de la ~utilidad" del contratista,porqueunaconclusión enestesentidopermitiría: (1) Que el contratista se apropie sin fundamento legal alguno de recursos públicos que tenían unadestinación específica~cubrimiento de imprevistossurgidos durante la ejecución delcontrato". (2) (3) Que elcontratista evada elpago del IVA delporcentaje de imprevistos", a pesarde querealmentedichoporcentajehizopartede la~utilidad"delcontratista(8). (4) Así las cosas, la previsión e inclusión de unporcentaje del valor delcontrato para cubrir ~imprevistosmenores"que puedan surgir durante la ejecución del mismo, sin tener que suscribir un contrato adicional, se ajusta a los fines de la contratación pública (9). Sin embargo, las entidades que administran recursos públicos no pueden permitir que esta previsión se convierta en un instrumento para la evasión de impuestosporparte de los contratistas, cuando sin que ocurran ~imprevistos" durante la ejecución del contrato, se apropiande ésteporcentaje, convirtiéndolosenrealidadenpartede su-utilidad". Por lo anterior, las entidades que administran recursos públicos solo pueden pagar los ~imprevistos" que el contratista acredite, porque la destinación de esta previsión es específicaynopuedeconvertirseenpartedela~utilidad"delcontratista". Referente a las utilidades del contrato; sobre este tema no hay que pronunciarse mucho pues claro que ya el Estado no garantiza a ningún contratista en

contratación pública utilidades en cumplimiento de la Ley 1150 de 2007, artículo

32. Derogatoria. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: "...laexpresión "ademásdelaobtenciónde utilidadescuyaproteccióngarantiza elEstado"delincisosegundodelartículo3o;(...)".

Con fundamento en las normas expuestas, solicito se conceptúe si es procedente que en los contratos de obra y demás que las entidades públicas suscriben con particulares, esté incluido un porcentaje como costos indirectos del AIU como componente del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U), siendo necesario definir su procedencia, debido a queen muchos contratos se aplica este ítemy se estaría hablando de un presunto Calle9No.10-49'CódigoPostal910001«(098)5927818car@contraloria.gov.co»www.contraloria.gov.co-Leticia,Colombia CONTRALORIA GERENCIADEPARTAMENTAL GENERALDELAREPÚBLICAIAMAZONAS sobrecosto del 25% o 30% por cada contrato, que son significativos en recursos para el Estado. A la espera de su gestión. Atentamente,

EDWINALOÑSO RODRIGUEZ MARTINEZ

Profesional Universitario G 02 GrupodeVigilancia Fiscal Gerenciadepartamental ColegiadaAmazonas Sustancio:EdwinRodríguezMartínez/PUG02 TDR80912-236-ComunicacionesInformativas Calle9No.10-49-CódigoPostal910001-('098')5927818car@contraloria.qov.co(cid:127) www.contralor¡a.qov.co-Leticia,Colombia